Los actos unilaterales del Estado como fuente de derechos y obligaciones bajo el Derecho Internacional

Por Juan Pablo Albán Alencastro

Tradicionalmente se ha utilizado como criterio rector al identificar las fuentes del derecho internacional, la enumeración prevista en el artículo 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que incluye las normas convencionales, consuetudinarias, los principios generales del derecho interno comunes a las diversas tradiciones jurídicas del mundo, y solo de manera auxiliar la jurisprudencia y la doctrina.  No obstante, a la fecha ya no existe mucha discusión sobre la naturaleza de fuente de derecho internacional que tienen los actos jurídicos individuales de un Estado.

Para que un acto unilateral de Estado constituya fuente de derecho internacional debe reunir ciertos requisitos, a saber:

  • Que sea la manifestación de voluntad de un solo estado.
  • Que su validez sea independiente de otros actos jurídicos, es decir que se trate de actos autónomos.
  • Que tenga una significación de carácter internacional.

Los actos unilaterales han sido objeto de examen por la doctrina internacional desde hace varias décadas; uno de los primeros trabajos sobre el tema fue elaborado por Anzilotti en 1929[1]; desde entonces, los estudios de autores de renombre como Pfluger, Venturini, Biscottini, Degan, Suy, Guggenheim, Cahier, y de hispanoamericanos como Barberis, Villagrán Krammer y Miaja de la Muela evidencian la importancia y atención que se ha prestado al tema desde el ámbito académico[2].

Por otra parte, los tribunales internacionales han también considerado algunos de esos actos y comportamientos unilaterales del Estado como fuente de derecho internacional.  Inicialmente en la decisión del caso relativo a Groenlandia Oriental, dictada por la Corte Permanente de Justicia Internacional en 1933[3]. En tal ocasión, la corte concluyó que Noruega no podía, sobre la base de la declaración formulada por el Ministro de Relaciones Exteriores, Ihlen, obstaculizar el ejercicio de la soberanía de Dinamarca sobre el territorio de Groenlandia Oriental. La corte estimó que la declaración Ihlen era jurídicamente vinculante; que constituía una promesa, quizás un reconocimiento, y en cualquier caso era una declaración unilateral, un acto de naturaleza jurídica que traía como consecuencia el establecimiento de derechos y correlativas obligaciones.

En sentido similar, la naturaleza y alcance de los actos unilaterales como fuente de derecho internacional, fueron discutidos en las decisiones emitidas por la Corte Internacional de Justicia en 1974 en relación con los ensayos nucleares, cuando Nueva Zelanda y Australia solicitaron a la corte que declarara que los ensayos nucleares que realizaba Francia en el Pacífico eran contrarios al derecho internacional y por ende debían cesar. La corte concluyó entonces que las declaraciones de las autoridades francesas, concretamente del Presidente y del Canciller, anunciando que a futuro se suspendería de manera definitiva la realización de tales ensayos, eran vinculantes jurídicamente y que no había dudas en cuanto a la capacidad de estas personalidades para obligar o comprometer al Estado en sus relaciones internacionales[4], tomando en consideración que se trata de funcionarios investidos de la capacidad de ejercer la diplomacia directa.

La decisión recién mencionada, que se refiere a uno de los actos unilaterales materiales, la promesa, ha facilitado el estudio del tema, pues la corte reconoció que las declaraciones unilaterales pueden comprometer jurídicamente al Estado, que pueden ser oponibles al Estado autor, y además que su forma (escrita o verbal) no es determinante para su validez, pues son manifestaciones de voluntad que surten efectos jurídicos en la medida que sean claras, tengan un objeto preciso y se realicen de manera pública, otorgándoles notoriedad.

Otra decisión significativa que examina la condición de fuente de derecho internacional que ostentan los actos unilaterales de Estado es la sentencia en el caso de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua, en el que la Corte Internacional de Justicia reconoció que los Estados son libres de contraer obligaciones unilaterales sin condiciones ni límites de duración, o alternativamente con condiciones y reservas, pero formuladas desde el inicio. El Tribunal concluyó en este caso que el carácter unilateral del acto no autoriza al Estado a modificar sus efectos unilateralmente con posterioridad a su emisión[5].

También resulta relevante en este sentido, la decisión de la Corte Internacional de Justicia sobre la controversia territorial entre Burkina Faso y Mali, en que se analiza el elemento de intención para determinar el carácter jurídico del acto o de la declaración del representante del Estado al emitirlo[6].

Por su parte la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas, en el marco de su labor de codificación y de desarrollo progresivo del derecho internacional, ha intentado elaborar una definición y desarrollar las reglas aplicables a las distintas categorías de actos unilaterales. A comienzos de la década de los setenta, la Comisión consideró que el tema era susceptible de ser estudiado, al tiempo que reconocía la dificultad de la empresa. En ese entonces, la Comisión señaló que un análisis podría “proporcionar cierto esclarecimiento autorizado”. Sin embargo, no fue sino hasta 1997 que se consideró a los actos unilaterales como uno de los temas del derecho internacional “idóneos para su codificación y desarrollo progresivo”. La comisión expresó que el objetivo del examen sería “tratar de precisar el funcionamiento de esta clase de actos y cuáles son sus consecuencias jurídicas, presentando una exposición del derecho aplicable”.  Este esfuerzo se completó luego de 9 años, en agosto de 2006, cuando fueron adoptados los Principios Rectores Aplicables a las Declaraciones Unilaterales de los Estados Capaces de crear Obligaciones Jurídicas[7].

La conclusión a la que llegó la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas es que la naturaleza del acto y la fundamentación de su obligatoriedad se basan en la intención del Estado; intención que puede ser expresa, pero también puede ser inferida, como previamente determinó la Corte Internacional en los casos de los Ensayos Nucleares llevados a cabo por Francia, en cuanto a las declaraciones formuladas por autoridades francesas, como las del Presidente de la República y el Ministro de Relaciones Exteriores.

El acto unilateral de Estado como fuente de derecho se encuentra íntimamente relacionado con la regla de estoppel y con la formación de las normas de costumbre internacional.  Además, por la naturaleza y efectos jurídicos del acto unilateral, es claro que su incumplimiento puede generar responsabilidad internacional al Estado que lo emitió.

El Estado puede reafirmar derechos o preservarlos mediante un acto unilateral, mientras no imponga obligaciones ni adquiera nuevos derechos por uno de esos actos frente a un tercer Estado, sin su consentimiento.

El acto unilateral, por su propia naturaleza, debe ser interpretado en forma diferente al acto convencional. Por una parte, porque la seguridad jurídica exige retener a título principal la voluntad declarada por el texto y además ellos deben interpretarse en forma restrictiva.  El objetivo de la interpretación es determinar la intención del Estado; intención que puede deducirse de la declaración formulada y de otros elementos, como los trabajos preparatorios y las circunstancias imperantes en el momento de la emisión del acto. Para ello, el término intención es fundamental; la manifestación de voluntad es la expresión necesaria para la formación del acto, mientras que la intención es el sentido que el autor entiende dar al acto. La intención, sin embargo, no sería suficiente en la determinación del acto, porque ella debe ser de conocimiento del o los destinatarios del acto o, por lo menos, ellos deben haber tenido la oportunidad de conocer tal intención.

Finalmente es importante destacar que, conforme al principio 10 de los Principios Rectores, “Una declaración unilateral que ha creado obligaciones jurídicas para el Estado que hace la declaración no puede ser revocada arbitrariamente”.

En cuanto a los tipos de acto unilateral de Estado que pudieran constituir fuente de derechos y obligaciones en el plano internacional, sin pretender una enumeración exhaustiva, podemos distinguir los siguientes, que se realizan con una mayor frecuencia en el plano internacional:

  • Notificación: Acto por el cual un Estado comunica oficialmente a otro u otros sujetos de derecho internacional un hecho, una situación, una acción o un documento, que produce efectos jurídicos y que será en consecuencia desde ese momento legalmente conocido por el destinatario (por ejemplo, la notificación de rompimiento de relaciones diplomáticas).
  • Promesa: Acto a través del cual un Estado se compromete frente a otro u otros sujetos de derecho internacional a adoptar un determinado comportamiento en el futuro (por ejemplo, el anuncio francés de que no se realizarán nuevos ensayos nucleares en el Pacífico).
  • Reconocimiento: Acto mediante el cual un Estado admite frente a otro u otros sujetos de derecho internacional la legitimidad de un determinado estado de cosas o una determinada pretensión (por ejemplo, el reconocimiento de la condición de beligerancia de un grupo alzado en armas).
  • Protesta: Acto mediante el que un Estado procura impedir que se forme o consolide una norma de costumbre o un estado de cosas que le resulta perjudicial, sea con referencia a una situación determinada o a una pretensión de un tercer Estado (por ejemplo, el rechazo a la doctrina de las 200 millas de mar territorial).
  • Renuncia: Acto en virtud del cual un Estado abandona un derecho, una facultad, una pretensión u otra reclamación que ostenta frente a otro u otros sujetos de derecho internacional (por ejemplo, la renuncia a las reparaciones derivadas de un hecho internacionalmente ilícito).

[1] Anzilotti, Cours de droit international, París, Sirey, 1929.

[2] Pfluger, F., Die einseitigen Rechtsgeschäfte im Völkerrecht; 1936; Venturini, “La portée et les effets juridiques des attitudes et des actes unilatéraux en droit international public”, RCADI, vol. 112, 1964-II, pp. 363-467; Biscottini, G.,Contributo alla Teoria degli Atti Unilaterali nel Diritto Internazionale, 1951; Degan, “Acte et norme en droit international public”, RCADI, vol. 227, 1991-II, pp. 357-418; Degan, “Unilateral Acts as Source of Particular International Law”,FYIL, vol. 5, 1994, pp. 149-266; Suy, E., Les Actes juridiques unilatéraux en droit international public, París, LGDJ, 1962, 290 pp.; Guggenheim, “La validité et la nullité des actes juridiques internationaux”, RCADI, vol. 74, 1949-1, pp. 191-268; Cahier, “Le comportement des États comme source de droits et d’obligations”, Recueil d’études de droit international en hommage à Paul Guggenheim, Genève, IUHEI, 1968, pp. 237-265; Barberis, “Los actos jurídicos unilaterales como fuente de derecho internacional público”, Hacia un nuevo orden internacional y europeo: Estudios en homenaje al profesor don Manuel Diez de Velasco, Madrid, Tecnos, 1963, pp. 101-116; Villagran Kramer, “Les Actes unilatéraux dans le cadre de la jurisprudence internationale”, Le Droit International à l’aube du XIXe siècle: Réflexions de codificateurs, Nueva York, UN, 1997, pp. 137-161; Miaja de la Muela, “Los actos unilaterales en las relaciones internacionales”, REDI, vol. 19, 1967, pp. 429-464.

[3] PCIJ. Legal Status of Eastern Greenland (Denmark v. Norway), Reports PCIJ 1933, series A/B, núm. 53.

[4] Caso relativo a los ensayos nucleares (Australia v. Francia; Nueva Zelandia v. Francia), CIJ Reports 1974, pp. 253-457.

[5] Caso relativo a las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua v. Estados Unidos de América), CIJ Reportes 1986, p. 14.

[6] Caso relativo a la controversia fronteriza (Burkina Faso v. Mali), CIJ Reportes 1986, p. 554.

[7] (A/ CN.4/569 y Add.1).

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¿Esto es justicia?

Por Juan Pablo Albán Alencastro

Pocas semanas atrás asumí la defensa del Dr. Carlos Julio López Ayala, un reconocido cirujano quiteño, certificado desde hace años como instructor del Programa Avanzado de Apoyo Vital en Trauma para Médicos (ATLS por sus siglas en inglés) del Colegio Americano de Cirujanos, uno de los estándares más elevados de atención de emergencia en el mundo según ha reconocido la propia Organización Mundial de la Salud en su informe denominado Guidelines for essential trauma care.  Carlos está condenado y espera estoicamente que el atropello judicial en su contra se materialice con el injusto encarcelamiento tras un juicio penal que fue todo, menos un debido proceso.

La odisea de Carlos empezó a las 20H41 del 12 de septiembre de 2009, cuando recibió en su teléfono celular una llamada de la central telefónica del Hospital de Clínicas Pichincha, de cuyo cuadro de llamada –listado de médicos a disposición para atender situaciones que requieren especialistas– formaba parte, solicitando su presencia como cirujano para atender a una paciente que había ingresado por sala de emergencias con una herida de proyectil de arma de fuego.  Carlos no era el primer cirujano de la lista, era el tercero, los dos primeros no respondieron al llamado el uno por estar fuera de la ciudad, el otro por tener apagado su celular.  Él, fiel a su juramento hipocrático acudió a toda prisa a la casa de salud llegando tan solo cinco minutos después de recibir la llamada.  A las 20H50 ya se encontraba en la sala de emergencias junto a la víctima, una joven vulcanóloga francesa, asaltada al salir de su casa en el sector de Guapulo, trasladada inicialmente por paramédicos del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Quito a otros centros de salud públicos y privados que se rehusaron a recibirla, e ingresada a las 20H09 a la Clínica Pichincha.

Diligente y meticuloso como es, tan pronto llegó al centro de salud Carlos empezó a revisar los exámenes practicados hasta ese momento a la joven percatándose inmediatamente que uno de los pulmones estaba colapsado por hemorragia, hecho que no había sido detectado por los médicos de la sala de emergencias.  A partir de ese momento y en forma ininterrumpida, Carlos atendió a la paciente hasta su fallecimiento al día siguiente como consecuencia de las graves lesiones que afectaron a varios órganos ocasionadas por el proyectil cuyo impacto recibió, principalmente una grave lesión hepática.

Carlos, como hubiera hecho cualquier otro médico en su situación, sin elementos de juicio suficientes para conocer la posible trayectoria interna de la bala y por ende los órganos vitales comprometidos, realizó diversas acciones (colocación de tubos torácicos para permitir una respiración adecuada de la paciente y colocación de una vía de alto flujo en la vena subclavia para permitir una reposición de líquidos, entre otras) tendientes a estabilizar a la paciente –algo indispensable para poder someterla a una cirugía– y dispuso diversos exámenes para establecer un diagnóstico de las lesiones e identificar los posibles daños ocasionados por el proyectil (radiografía de tórax, Eco FAST, y Tomografía Axial Computarizada) que uno a uno fueron descartando una lesión cardíaca y confirmando la lesión hepática que a la postre causó la muerte.

Con la paciente ya estable, unos 40 minutos después de haber empezado a atenderla, aproximadamente a las 21H30 dispuso que sea trasladada a cirugía para tratar la lesión hepática y evitar que se desangre.  Tras la preparación de la paciente y del quirófano, la cirugía empezó a las 22H00, en el curso de la misma la paciente sufrió un paro cardiaco, lo que motivó que Carlos tomara la decisión de abrir la cavidad torácica para dar un masaje directamente en el corazón, recuperando exitosamente el latido.  Recién en ese momento, pues los resultados de los exámenes practicados a la joven no reflejaban tal situación, Carlos descubrió que la bala también había lastimado la aurícula y ventrículo derechos.  De inmediato solicitó que se insista en la presencia del segundo médico del cuadro de llamadas, un cirujano cardiotorácico cuyo buzón de voz había sido la única respuesta recibida por la central telefónica cuando la paciente acababa de ingresar a emergencia.  Esta vez contestó, llegó recién a las 23H05, cuando Carlos ya estaba terminando de suturar la aurícula derecha.  Carlos se dedicó a completar la cirugía abdominal para controlar la lesión del hígado y el otro cirujano a suturar el ventrículo derecho y verificar que no existieran otras lesiones en el área pericárdica.  Lamentablemente y pese a los esfuerzos de Carlos y del resto del equipo médico, la lesión hepática no pudo ser controlada y Charlotte Mazoyer falleció a la 01H15 del 13 de septiembre de 2009.

La noticia se viralizó, no la de la atención dispensada por Carlos y sus esfuerzos por salvar la vida de la víctima en un escenario totalmente adverso en que el índice de supervivencia es ínfimo, sino la de la muerte de la joven por falta de atención médica motivada por no haber presentado una garantía de pago a la clínica, o al menos así es como se le contó a la sociedad ecuatoriana la historia.

Carlos, un cirujano de dilatada trayectoria, respetado, admirado, y claro también envidiado, de repente se encontró en el ojo del huracán.  En un tortuoso proceso en que la fiscalía primero desestimó la denuncia del padre de la paciente, para luego por presiones de autoridades públicas y de funcionarios de la Embajada francesa acusar a Carlos y a otra persona por negativa de atención, finalmente hemos llegado a ese momento en que la injusticia se sacramenta y un inocente termina tras las rejas por haber hecho precisamente lo contrario de aquello por lo que se le acusa.

La norma bajo la cual se condenó a Carlos, el artículo 13 de la Ley de Derechos y Amparo del paciente establece que:

Los responsables de un centro de salud que se negaren a prestar atención a pacientes en estado de emergencia, serán sancionados con prisión de 12 a 18 meses y, en caso de fallecimiento del paciente desatendido [sic], con prisión de 4 a 6 años.

Este tipo penal –la descripción de la conducta prohibida penalmente– incluye dos aspectos notables:  En primer lugar, el autor del delito debe reunir una condición específica, ser el responsable de un centro de salud, cosa que Carlos no era, ni en lo médico ni en lo administrativo.  En segundo lugar, la conducta prohibida por la ley consiste en negar atención, ese es su núcleo, su “verbo rector” como dicen los penalistas.  En ninguna parte del artículo transcrito se puede leer que la conducta castigada consista en prestar atención médica que no satisfaga los gustos del paciente o en este caso de sus abogados.

Se trata entonces de uno de esos delitos que la doctrina llama de omisión propia, es decir en los que un individuo calificado que ostenta una condición o cargo particular –para lo que nos interesa quien tiene a su cargo la dirección o vigilancia de un centro de salud–, omite cumplir una obligación impuesta por la ley –para lo que nos interesa prestar atención a un paciente en situación de emergencia–.

La justicia ecuatoriana en todos sus niveles ha condenado a Carlos Julio López Ayala, quien prestó atención en forma ininterrumpida a Charlotte Mazoyer desde las 20H50 del 12 de septiembre de 2009 hasta las 01H15 del 13 de septiembre de 2009 según está documentado no sólo en la historia clínica sino también en grabaciones de video del circuito cerrado de televisión de la Clínica Pichincha, por el delito de negativa de atención a un paciente en situación de emergencia. Si, leyó bien, lo condenan por negarse a atender tras haber atendido a la víctima cerca de cuatro horas y media, cumpliendo con rigurosidad los parámetros científicos indicados por la lex artis en este tipo de situaciones.

Las acusaciones tanto pública como particular se ocuparon de sembrar en el imaginario colectivo la idea de que Carlos era responsable del centro de salud como líder del equipo médico que atendió a la paciente, pero dado que la propia Ley de Derechos y Amparo del Paciente define en su artículo 1 centro de salud como “una entidad del sistema de servicios de salud pública o privada, establecida conforme a la Ley para prestar a las personas atención de salud integral de tipo ambulatorio y de internamiento […] además, un centro de formación de personal de salud y de investigación científica” y el diccionario de la Real Academia de la Lengua define responsable como “persona que tiene a su cargo la dirección o vigilancia”, queda completamente descartado que el tercer médico cirujano del cuadro de llamadas de una clínica sea ese sujeto calificado, responsable del centro de salud, que exige la ley como autor del delito.  También se ocuparon de desfigurar el tipo penal para empujar a los jueces a concluir que una atención de “mala calidad” es negar atención.  Para este segundo propósito se valieron de informes maliciosos con una carga emotiva inadecuada en un escenario que no debería estar contaminado por subjetividades, un proceso penal.

Los argumentos de acusación incluyeron ridiculizaciones sobre la actuación de Carlos del talante de “se creyó Superman”; falsos señalamientos, como que supuestamente exigió para empezar a actuar que se realice un pago mientras disimulaba su mal proceder colocando “agüitas” a la paciente; y los dichos de un testigo estrella, un cirujano cardiotorácico que con toda la información ex post a su disposición afirmó categóricamente que tan pronto la víctima cruzo la puerta de la clínica debió ser operada del corazón, sin siquiera mencionar la lesión que ocasionó la muerte, la del hígado.  Este testigo estrella era nada más y nada menos que el galeno del teléfono apagado, el que recién asomó a las 23H05.

Cuando ya se cuenta con toda la información es muy fácil para los médicos y sobre todo para los abogados especular sobre el tratamiento más indicado en una determinada situación, distinto es tener que realizar el ejercicio de abducción y descarte de un posible diagnóstico y tomar decisiones sobre la marcha cuando sólo se cuenta con información fragmentada, no conclusiva, como le correspondió a Carlos mientras tenía en frente a Charlotte Mazoyer debatiéndose entre la vida y la muerte.

Más allá de lo anterior, la condena de Carlos Julio López Ayala pone en evidencia varios graves problemas por los que atraviesa nuestro sistema de justicia, entre otros:

  • El poco o nulo rigor de la actuación de fiscalía en casos delicados que se resuelven en las redes sociales antes del juicio o mediante declaraciones de alguna autoridad pública o de agentes diplomáticos de una nación extranjera, como ocurrió en esta ocasión –lo que por cierto implica una violación del derecho a la presunción de inocencia–. Esto a pesar que la fiscalía está obligada constitucional y legalmente a investigar el delito con objetividad, buscando al tiempo pruebas de cargo y de descargo, porque el interés de la sociedad que representa no es llenar las cárceles de gente inocente sino hacer justicia;
  • El menosprecio de los jueces ecuatorianos por el principio de legalidad que determina que nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté previsto en la ley como delito, en este caso, brindar atención que no sea del gusto de los abogados del paciente. Al punto de inventar nuevas formas de “negativa” de atención no previstas por el legislador, con tal de producir una condena.  Con este mismo “criterio” jurídico es que reunirse a doblar trípticos en una casa puede constituir tentativa de terrorismo –como en el caso de los 10 de Luluncoto–.  Refiriéndose a este tipo de situaciones, la Corte Interamericana ha señalado en casos como García Asto y Ramírez Rojas v. Perú que: “corresponde al juez, en el momento de la aplicación de la ley penal, atenerse estrictamente a lo dispuesto por esta y observar la mayor rigurosidad en el adecuamiento de la conducta de la persona incriminada al tipo, de forma tal que no incurra en la penalización de actos no punibles en el ordenamiento jurídico”;
  • La inobservancia del principio de congruencia, es decir la necesaria coherencia que debe existir entre la pretensión –pedido– del que acusa, la defensa esgrimida por el acusado, la prueba presentada y la decisión de la justicia. Como ha reconocido la propia Corte Nacional de Justicia, el principio de congruencia “establece en efecto que las personas deben defenderse por los cargos que se les formula, y que la sentencia debe versar conforme el artículo 315 del Código de Procedimiento Penal, sobre esos cargos”.  En el caso de Carlos López, se le acusó de negativa de atención, se defendió de tal acusación, se demostró que si atendió a la paciente y con cuanto esmero lo hizo, y finalmente se lo condenó por una supuesta atención deficiente –mala praxis–;
  • El irrespeto al derecho de defensa, excluyéndose los pedidos de prueba formulados por el acusado sin explicación alguna e impidiendo que los defensores de los acusados desarrollen sus alegatos –mandándolos callar o tratándolos como a niños que se portaron mal– para luego afirmar en las sentencias que no se justificó tal o cual planteamiento;
  • El incumplimiento de la obligación constitucional de motivar toda decisión que provenga del poder público. La jurisprudencia constitucional ecuatoriana ha establecido tres requisitos cuyo verificación permite determinar si una decisión emitida por autoridad pública ha sido motivada o no: razonabilidad, lógica y comprensibilidad. La razonabilidad de una decisión se expresa en la fundamentación sustentada en los principios constitucionales, jurisprudenciales y legales, esto es, en las fuentes que el derecho ofrece para resolver la controversia –lo que no ocurrió en este caso pues justamente la decisión contraviene entre muchas otras normas y principios los artículos 75, 76 numerales 1, 2, 3, 5 y 7 literales a, c, h y l, y 82 de la Constitución de la República, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos–; la lógica hace referencia a la existencia de la debida coherencia entre las premisas y la conclusión y entre esta y la decisión –lo que tampoco ocurrió en este caso pues la premisa planteada por la acusación es que hubo negativa de atención y la conclusión de los jueces es que se atendió “mal”–; en tanto que la comprensibilidad involucra la claridad en el lenguaje utilizado en la redacción de la decisión, con la finalidad de que pueda ser entendida por cualquier ciudadano –la verdad sea dicha, el galimatías jurídico denominado “sentencia” en este caso, no lo entienden ni los jueces que lo escribieron–;
  • La falta de seguridad jurídica en nuestro sistema, pese a que la Constitución la reconoce como un derecho. La vigencia de los derechos y libertades en un sistema democrático como se supone que pretende ser el Ecuador requiere un orden jurídico e institucional en el que las leyes se antepongan a la voluntad de las autoridades públicas y en el que exista un control de unas instituciones por otras, es decir, en que exista un Estado de derecho.  En tal sentido, como ha dicho la Corte Constitucional del Ecuador, la seguridad jurídica “[…] proscribe la arbitrariedad […] como mecanismo de defensa que asegura un trato igual de todos los ciudadanos […] frente a los posibles abusos de los órganos del Estado”.  No obstante, las demostraciones del no sometimiento de quienes ejercen potestades de poder público son ya demasiadas y por ende la confianza de los ciudadanos en las actuaciones de los funcionarios públicos va en constante declive.  El proceso penal y la sentencia condenatoria contra Carlos López no son la excepción a esta desafortunada regla, al contrario son la clara demostración de cómo las autoridades judiciales ecuatorianas se desentienden de la ley a placer; y por último lo que tal vez es más grave
  • La ligereza con que nuestras autoridades llamadas a hacer justicia pueden criminalizar actos legítimos como la atención médica de emergencia, ajustados a los estándares científicos de la materia para procurar la recuperación del paciente. Cuando jueces que no estuvieron presentes durante la atención, se dejan impresionar de las especulaciones desarticuladas de fiscales y abogados que creyéndose Superman presumen ser doctos en todos los ámbitos del saber humano incluido el médico y califican la calidad de una atención de emergencia con “solvencia” digna de un premio Nobel de medicina, se arriesgan a equivocarse y cometer una injusticia. En tal sentido, como ha expresado la Corte Constitucional colombiana “[…] la necesidad y urgencia son asuntos primordialmente técnicos que suponen conocimientos científicos, por lo cual el criterio imperante será el del médico tratante, por cuanto se trata de una persona calificada profesionalmente (conocimiento científico-médico), que atiende directamente al paciente (conocimiento específico del caso), en nombre de la entidad que le presta el servicio (competencia para actuar y comprometerla)”. Por lo tanto, el mismo Tribunal señala que los jueces deberán acudir a la opinión del médico tratante como la principal fuente de carácter técnico en un caso concreto, no a la opinión de los abogados del paciente o la de un médico que llegó más de dos horas después de que empezó la atención.  Sobre esta cuestión, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso De la Cruz Flores v. Perú determinó que el acto médico –una obligación de medio no de resultado, que no se incumple por el simple hecho de que el paciente no mejore– es un acto esencialmente lícito, cuya prestación es una obligación del médico y, además, la criminalización del mismo implica vulneraciones a la seguridad jurídica y al principio de legalidad.

Dicho todo esto, me pregunto y pregunto a quienes estén leyendo esta reflexión, ¿esto es Justicia?; ¿el país “ya cambio” y es mejor porque hemos condenado a un médico a la cárcel por atender a una paciente gravemente herida de bala y no lograr salvarle la vida?; ¿las expectativas de la sociedad ecuatoriana están satisfechas a través de las decisiones de una administración de justicia que irrespeta y viola el propio orden jurídico llamada a aplicar?; ¿mientras los responsables de actos tan deleznables como la desaparición de personas permanecen en impunidad con el guiño cómplice de cortes que no quieren instalar sus audiencias de juicio, los médicos ecuatorianos deben ir a prisión porque a alguien no le gustó como lo atendieron?

¿Nos cruzamos de brazos y aceptamos que la (in)justicia ya es una práctica diaria?, No.  Damos batalla y no nos rendimos hasta que alguna autoridad en este mismo paisito descubra lo equivocado de la decisión y la revierta, o hasta que algún organismo internacional vuelva a jalarle las orejas al Ecuador por condenar inocentes y no garantizar debido proceso.  Carlos no se ha rendido, yo tampoco pienso hacerlo, y abrigo la esperanza de que hay muchos más igual de “necios” que nosotros.

El precio de ser consecuente

La siguiente es una versión editada de la entrada originalmente publicada el 30 de diciembre de 2015.

Por Juan Pablo Albán Alencastro

Última entrada al blog en este 2015 que fenece y creo que lo más justo es dedicarla a las vivencias familiares de los dos últimos meses.

Desde el 9 de noviembre de este año la vida en casa ha sido una espiral de emociones fuertes.  Las razones en realidad son muy simples: Siempre he estado dispuesto a hacer bien mi trabajo, a no reparar en las críticas malintencionadas a mis actividades, y a aceptar las consecuencias de las decisiones que tomo en el ejercicio de mi profesión, por dolorosas que resulten.

Que no se malentienda, no tengo vocación de mártir, aunque es muy obvio que tras la muerte de mi hijo Emilio miro la vida de una forma distinta. Al comprender la fragilidad de la condición humana creo haberme vuelto más compasivo con los demás, he aprendido a ponerme en el lugar del otro para entender su sufrimiento, sin mezquindad, con un cariño sincero que me lleva a exponer el prestigio profesional, la integridad personal, y más recientemente la vida, por defender las causas que considero justas.

El oficio que elegí, del cual por cierto me siento muy orgulloso, ordinariamente da para la polémica.  Representar a víctimas de la ignominia estatal implica cuestionar no sólo al poder de turno sino también a los represores del pasado y eso incomoda, incomoda a mucha gente con posiciones e ideas muy diversas.

En la historia ecuatoriana los primeros esfuerzos por convertir en sinónimos “defensor de derechos humanos” y “defensor de criminales” se dieron durante ese periodo fantástico –quimérico– de “reconstrucción nacional” encabezado por un señor que para demostrar su condición democrática asistía armado a la sala de sesiones del Congreso, como si fuera a la guerra.  Aquello ya nos dice mucho de la nula vocación de justicia y compasión por los demás que imperaba en ese momento de nuestra historia, de lo cual hoy ciertos jóvenes se sienten herederos sólo por lo que escucharon durante un café familiar –pues para esas fechas ni habían nacido– o por lo que medio leyeron en alguna loa al tirano de antaño escrita por quienes sacaron provecho de su gobierno.

Esos esfuerzos por descalificar el trabajo de los defensores se han prolongado a través del tiempo, y se han sofisticado.  Hoy “defensor de derechos humanos” ya no es sólo sinónimo de “defensor de criminales” sino también sinónimo de “agente imperialista” o “político de oposición”, con esa visión reduccionista revolucionaria que convierte a todo el que piensa libremente y no se resigna ante la injusticia en “opositor”.  Lo importante en todo caso es que los defensores de derechos humanos carecemos de virtudes, a menos claro está, que defendamos una postura que a los ojos del interlocutor de turno “SI” sea justa.

Con esa cortedad, con esa mezquindad, con esa indolencia es como el ciudadano común y corriente ve los derechos humanos, llegando al extremo de desconocer la condición de seres humanos que tienen los demás cuando “no son sus iguales”.

Yo lamento mucho, pero realmente no entiendo como los que promueven por ejemplo la igualdad de derechos para las personas LGTBI, al tiempo sean capaces de justificar que a alguien le hayan arrancado las uñas, dado corriente en los genitales o violado en grupo por su pertenencia a una minoría disidente, un grupo subversivo.

Tampoco puedo entender a esos funcionarios públicos llamados por la Constitución y las leyes de la República a ser garantes de los derechos de las personas, capaces de justificar los más terribles atropellos o desconocer a través de discursos vehementes y resoluciones arbitrarias que los ciudadanos que no estamos en la función pública tengamos algún tipo de derecho, o al menos una expectativa de no ser avasallados.

De manera recurrente los “buenos ciudadanos” nos convocan a quienes “estamos equivocados” por asumir la defensa de víctimas del abuso del poder, a ponernos en el lugar de quien padeció un secuestro, un robo, un asesinato –cometido en su imaginación por nuestro defendido de ocasión–, pero ellos mismos carecen de eso que Héctor Abad Faciolince llama imaginación literaria en su obra “El olvido que seremos”, esa que permite a las personas ponerse en el lugar del protagonista de un relato y compartir con él sus emociones, como el miedo que siente, por ejemplo, una persona encerrada desnuda en una diminuta celda sin iluminación luego de una sesión de tres horas de tortura, ante la advertencia de “ya regresamos”.

Cuando replicamos a estas “personas de bien” que ya nos hemos puesto en el lugar de una víctima, la de detención ilegal, tortura, desaparición o algo mucho peor, y que precisamente por eso es que decidimos ayudarle a reclamar sus derechos, puestos en evidencia de su falta de argumentos reaccionan insultando o peor aún, amenazando.

Desde el 9 de noviembre en que se suspendió la audiencia de juicio por delitos de lesa humanidad en el caso Vaca, Cajas y Jarrín he recibido agresiones verbales y escritas de lo más florido por haber aceptado ocuparme del patrocinio judicial de un ex cadete de la ESMIL hostigado psicológica y físicamente por ser afro ecuatoriano; de cinco jóvenes cuyos proyectos de vida fueron truncados hace 17 años cuando agentes de la Policía Nacional decidieron convertirlos en chivo expiatorio de un asesinato que no cometieron “extrayéndoles” confesiones bajo brutal tortura; y de tres ex militantes de Alfaro Vive Carajo detenidos ilegalmente por las Fuerzas Armadas del Ecuador, incomunicados, torturados, una de ellos violada y otro desaparecido, todo en nombre de “la reconstrucción nacional”.

Quienes en este país aspiran a que la impunidad sea la regla están furiosos.  A sus ojos la justicia no debe servir para tutelar los derechos del más débil sino para encubrir al mejor uniformado.  Han acudido a diversos foros para descalificarme a mí y a mis defendidos, tildar de ataques contra el “honor institucional” los esfuerzos por esclarecer esa verdad escurridiza desde hace décadas, y utilizar recursos del propio Estado para amedrentar a unos operadores de justicia cuya imparcialidad e independencia son virtualmente nulas.

Las expresiones de repudio a mi actividad han ido del tono neutral: “¿Que el abogado de Manuela Picq defiende a quién?, habrase visto”, “se me cayó al piso la figura de Juan Pablo Albán, no entiendo como un defensor de los derechos humanos puede patrocinar a terroristas”, “haciendo política con este caso igual que otros tantos que veo se han subido en la camioneta para tratar de meter la si saña [sic]”, “señor Albán cuando no existen valores, como en su caso, priman los intereses”; al lenguaje agresivo: “miserable tirapiedras representante de la partidocracia”, “este abogado es un pseudo analista de la gallada de la CIDH”, “perro de Correa, maldito terrorista”; hasta llegar a la amenaza: “hijo de puta ya vas a ver”, “ISIS está necesitando defensores por qué no te largas para allá”, “ser abogado de AVC es como ser abogado de narco, prepárate…”, “acá no se borra nada, maldito terrorista”, “qué bueno que le tenga miedo a los uniformes, no se va a salir tan fácil”.

Todos se sienten autorizados a cuestionar lo que hacemos los defensores porque equivocadamente piensan que los derechos humanos son patrimonio exclusivo de algún color, ideología o costado político.  De ahí que las expresiones de descrédito hayan sido proferidas por los más diversos ciudadanos: Parientes, ex compañeros de la escuela y del colegio, ex compañeros de la universidad, colegas abogados, colegas profesores, oficiales militares y policiales en servicio activo y sobre todo en servicio pasivo –que han aprovechado para hacer campaña para el 2017–, “líderes” políticos de diversas tendencias, el Presidente, Ministros de Estado, miembros del Consejo de Participación Ciudadana, etc. etc. etc.

Quisiera poder afirmar que luego de tantos años en esta actividad ya he formado un callo y lo que piensen o digan los demás me resbala, pero no es así, el impacto anímico de estas ofensas gratuitas ha sido fortísimo, el impacto profesional y social también.  Pero el más duro ha sido el impacto familiar: Tener que explicarle a mi hija de ocho años por qué la gente se expresa de manera despectiva de su papá ha sido muy difícil; tener que pedirle a mi esposa que modifique su rutina o le dé explicaciones sobre nuestra vida a personal del Sistema de Protección de Víctimas y Testigos de la Fiscalía ha sido incómodo por decir lo menos; y tener que escucharla preguntar en un almuerzo familiar con gran candidez, sin atisbo de reclamo, “bueno, y cuando finalmente a ti te pase algo ¿A quién tengo que buscar? ¿Qué es lo que tengo que denunciar?” fue uno de los momentos más amargos de mi vida.

El ambiente en casa ha sido entonces muy complejo.  La solidaridad que siempre hemos tenido unos con otros está intacta, pero los ánimos están decaídos.  Mi hija ha sido la espectadora silenciosa de la rabia y tristeza de sus padres, pero su silencio no me engaña, empiezo a percibir en ella ese mismo espíritu rebelde e inconforme que nos ha llevado a su madre y a mí a ser quienes hoy somos.  En lo personal he decidido continuar en mi trinchera peleando por los derechos de los demás, a sabiendas que en este país y en este momento es muy costoso ser consecuente con las propias convicciones y principios, pero muy seguro de que transito por el derrotero correcto, así que estoy dispuesto a pagar el precio de ser consecuente.

El odio, la envidia, la amenaza no me va a amilanar, no le debo nada a nadie pero siento la obligación moral con cada persona a quien tuve y tendré el privilegio de servir desde mi profesión, y sobre todo con mi hija –promesa de mejores días–, de no darme por vencidos.  Por eso mejor escribir mi frustración hoy, antes que se acabe el año, y al tiempo reconocer la fortaleza de mi familia ante la adversidad, reflejo de nuestra condición rebelde.  La frustración la pienso quemar con el año viejo.  La fortaleza –es decir la rebeldía– se queda conmigo para siempre, para justificarlo me robo esta frase del Dr. Héctor Abad Gómez, padre del escritor Héctor Abad Faciolince a quien cité párrafos atrás, y uno de los cinco Presidentes asesinados del Comité de Derechos Humanos de Antioquia, determinado hasta el final a no guardar silencio ante la injusticia: “La rebeldía yo no la quiero perder, nunca he sido un arrodillado, no me he arrodillado sino ante mis rosas y no me he ensuciado las manos sino con la tierra de mi jardín”.

¿Qué es un delito de lesa humanidad?

Por Juan Pablo Albán Alencastro

Decidí esperar un tiempo antes de ponerme a escribir estas líneas por dos razones: Para apaciguar mi propia mente y no caer en la tentación de responder a quienes con tanta “dulzura” me han denostado, hostigado y amenazado por representar en juicio a Susana Cajas, Francisco Jarrín y Luis Vaca; y para no contribuir más confusión a ese sancocho cocinado por brillantes opinólogos inspirados en la inconmensurable sabiduría de Wikipedia sobre lo que son los crímenes de lesa humanidad o iluminados por las conclusiones de un congreso de la Federación Interamericana de Abogados sobre un ámbito del saber jurídico que es totalmente ajeno a dicho foro profesional.

Estimo sin embargo que es mi deber, como Abogado que interviene en la causa, como Profesor de la cátedra de Derecho Penal Internacional en la USFQ y sobre todo como Defensor de Derechos Humanos, plantear algunas ideas sobre lo que en realidad son los delitos de lesa humanidad para tratar de frenar las especulaciones y particularmente las descalificaciones al ejercicio que se pretendía hacer hace un par de semanas en nuestro país.

Digo se pretendía porque nuestro gobernante ya comunicó al pueblo ecuatoriano y en especial a las Fuerzas Armadas, con todo cariño claro, que los asesores jurídicos de la Presidencia estiman que la acción penal por los hechos del caso Vaca, Cajas y Jarrín estaría prescrita, guiño al poder judicial para que eche al trasto de basura no la investigación de la fiscalía, o el esfuerzo técnico de la acusación particular y la defensa de los procesados a lo largo de más de dos años, sino el sufrimiento experimentado por 30 años, y contando, por quienes en forma meteórica, siguiendo esa lógica de realismo mágico tan enraizada en nuestra sociedad, pasaron de víctimas a parias –acompañados por supuesto de su Abogado defensor–.

En forma preliminar debo señalar que los crímenes de lesa humanidad son perpetrados por individuos pero siguiendo políticas en que el Estado tiene un involucramiento directo o indirecto –por su inactividad o por su actividad deficiente–, con la aquiescencia, la tolerancia, la connivencia, o la indiferencia del cuerpo social que nada hace para impedirlos, unas veces porque no puede, otras veces porque no quiere.  Explícita o implícita, esa política de Estado está presente en los crímenes contra la humanidad, inclusive contando con el uso de instituciones, personal y recursos del Estado. No se limitan a una simple acción aislada de individuos alienados. Son actos calculados, planificados y ejecutados con gran frialdad.

La tipificación de los crímenes contra la humanidad es por ende una gran conquista jurídica, que refleja el rechazo universal a las violaciones graves y sistemáticas de derechos fundamentales e inderogables, o sea, a la violación de normas que en el derecho internacional han alcanzado el estatus de ius cogens.

Estos delitos y sus consecuencias no dejan de existir simplemente porque ciertos sectores sociales afirmen que no pueden existir. Los ecuatorianos no podemos seguir indiferentes al sufrimiento humano, que se desprende de hechos históricamente comprobados, que algunos de los propios acusados en el Caso Vaca, Cajas y Jarrín reconocen, limitándose a afirmar su inocencia en los mismos.  Justificar violaciones de la entidad de las que se discute en este caso en la pertenencia a un grupo subversivo o directamente terrorista niega nuestra propia condición.  Nadie merece ser torturado, violentado sexualmente, desaparecido, es verdad que los individuos en sociedad debemos ser derechos pero por sobre todas las cosas somos humanos. No se combate el terror con el terror, sino dentro del Derecho.

El concepto de delitos o crímenes de lesa humanidad –proveniente del derecho internacional, no del derecho penal– no ha surgido de manera espontánea.  El primer juicio por lo que hoy denominaríamos un crimen internacional y pudiéramos calificar de delito contra la humanidad se llevó a cabo en 1474 cuando Peter von Hagenbach, comandante de la IX Compañía del Ejército del Duque de Borgoña y responsable de las atrocidades cometidas durante la ocupación de la ciudad de Breisach en el Alto Rhin, fue acusado ante un tribunal internacional ad hoc integrado por 28 jueces de los Estados Aliados en el Sacro Imperio Romano Germánico y condenado a muerte por “pisotear las leyes de Dios y de los hombres” a través de actos como tormentos –torturas– y violación (véase al respecto BASSIOUNI Cherif, El Derecho Penal Internacional: Historia, Objeto y Contenido).

Desde entonces, los esfuerzos de la comunidad internacional y los consecuentes desarrollos jurídicos tendientes a declarar la responsabilidad internacional individual por ciertas conductas que atentan contra la cualidad misma de ser humano y que por ende ofenden a toda la sociedad humana, han sido notables, entre ellos se puede destacar los siguientes:

  • El 29 de julio de 1899, al adoptarse la Convención de La Haya sobre Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, se incluyó a pedido del delegado Ruso, Fyodor Martens la siguiente disposición: “las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno declarar que, en los casos no incluidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes quedan bajo la protección y el imperio de los principios del derecho internacional, tal como resultan de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad y las exigencias de la conciencia pública”, hoy conocida simplemente como cláusula Martens.
  • El 28 de mayo de 1915 los Gobiernos de Francia, Gran Bretaña y Rusia en una declaración conjunta denunciaron ante la comunidad internacional que las acciones perpetradas por el Imperio Otomano contra la población armenia constituían crímenes contra la civilización y la humanidad, y anunciaron su intención de someter a los responsables a juzgamiento, no obstante, Estados Unidos objetó la posibilidad de tal juzgamiento por considerar que el concepto “leyes de la humanidad” no tenía un contenido específico y de ese modo la propuesta se diluyó (véase al respecto, AMBOS Kai, Crímenes de lesa humanidad y la Corte Penal Internacional).
  • En su Informe presentado en marzo de 1919 a la Conferencia Preliminar de la Paz celebrada en París, la Comisión Encargada del Estudio de la Responsabilidad de los Autores de la Guerra e Imposición de Penas se refirió a la responsabilidad penal individual por “violaciones a las leyes de humanidad” y recomendó el establecimiento de un alto Tribunal que atribuya tal responsabilidad, considerando que la falta de castigo de este tipo de conductas “estremecería la conciencia de la humanidad civilizada”.
  • El 8 de agosto de 1945, al adoptarse el Estatuto de Londres que constituyó el Tribunal Militar Internacional de Núremberg, se incluyó en el artículo 6, entre los delitos respecto de los cuales dicho organismo ejercería competencia, los crímenes contra la humanidad “[a] saber, el asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos […], constituyan o no una vulneración de la legislación interna de país donde se perpetraron”, enfatizando el carácter internacional de tales infracciones.
  • El 20 de diciembre de 1945 el Consejo de Control Aliado de Alemania promulgó en Berlín la Ley N° 10, sobre castigo de los culpables de crímenes de guerra, crímenes contra la paz y contra la humanidad, estableciendo que estos últimos comprendían “atrocidades y delitos como el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, encarcelamiento, tortura, violación u otros actos inhumanos cometidos en contra cualquier población civil o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, sea en violación o no de las leyes internas del país donde hubieran sido perpetrados” y con independencia de la comisión o no de crímenes de guerra o crímenes contra la paz.
  • A partir de la experiencia acumulada y la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Militar Internacional de Núremberg, el 11 de diciembre de 1946 mediante resolución 95(I) la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas con el voto unánime de sus 55 miembros –entre ellos el Ecuador–, instruyó al Comité de Codificación del Derecho Internacional creado en la misma fecha, “que trate como un asunto de importancia primordial, los planes para la formulación, en una codificación general de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, o de un Código Criminal Internacional, conteniendo los principios reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Núremberg y en las sentencias de dicho Tribunal”.
  • El 12 de diciembre de 1950 la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas aprobó mediante resolución 488(V) los “Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Núremberg” codificados por la Comisión de Derecho Internacional en cumplimiento del mandato del 11 de diciembre de 1946, y dispuso que se remitieran a la atención de los Estados miembros. El Principio VI literal de la mencionada codificación que serán punibles como delitos de derecho internacional, entre otros, los delitos contra la humanidad, es decir, “[e]l asesinato, el exterminio, la esclavización, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos”.
  • El 26 de noviembre de 1968 en el seno de las Naciones Unidas fue adoptada la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad, que establece que la pretensión punitiva del Estado por tales infracciones del derecho internacional no se extingue por el transcurso del tiempo, he ahí la respuesta a los asesores jurídicos de la Presidencia sobre por qué no está prescrita la acción por los hechos del caso Cajas, Vaca y Jarrín. El artículo I del tratado en cuestión, del cual el Ecuador es signatario, establece que “[l]os crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido: b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz”.
  • El 3 de diciembre de 1973 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la resolución 3074 (XXVIII) que consagra los “Principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra, o de crímenes de lesa humanidad”. La resolución en cuestión en lo pertinente al tema que nos ocupa dispone: “1. Los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, serán objeto de una investigación, y las personas contra las que existen pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas. […] 8. Los Estados no adoptarán disposiciones legislativas ni tomarán medidas de otra índole que puedan menoscabar las obligaciones internacionales que hayan contraído con respecto a la identificación, la detención, la extradición y el castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad”.
  • El Tribunal Penal Internacional Ad Hoc para la ex Yugoslavia (TPIY) y el Tribunal Penal Internacional Ad Hoc para Ruanda (TPIR) fueron establecidos el 11 de febrero de 1993 y el 8 de noviembre de 1994, respectivamente, por decisiones del Consejo de Seguridad contenidas en resoluciones N° 827 y 955 adoptadas en aplicación del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. Los Estatutos de ambos tribunales les otorgan competencia, entre otros delitos, para enjuiciar a los responsables de la comisión de crímenes de lesa humanidad.
  • La Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas para el Establecimiento de una Corte Penal Internacional se celebró en la ciudad de Roma, Italia, del 15 al 17 de 1998 con la participación de 160 Estados –entre ellos el Ecuador– y de una coalición de más de 200 organizaciones de la sociedad civil, y adoptó el Estatuto de la Corte Penal Internacional cuyo artículo 7 dispone: “A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque […]” y a continuación enumera una serie de actos en que podría concretarse el ataque: Asesinato, encarcelamiento en violación de normas fundamentales del derecho internacional, tortura, violencia sexual, desaparición, etc.

Los crímenes de lesa humanidad no son entonces, una invención antojadiza de Abogados que quieren tener su cuarto de hora de fama como algún general –o más bien político– ha expresado a los medios de comunicación ecuatorianos en estos días. Se trata en realidad de una institución jurídica bastante compleja con un objetivo y unos elementos claramente definidos.

El objetivo es preservar un bien jurídico de interés de la comunidad internacional en su conjunto, la cualidad misma de ser humano, quienes cometen las acciones que merecen la calificación jurídica de crímenes de lesa humanidad están negando la condición de ser humano de la víctima, como dijo François de Menthon –el fiscal francés durante los juicios de Núremberg– se trata de “un ataque contra aquello que nos hace humanos”.

Los elementos son:

  • Un ataque sistemático o generalizado;
  • Dicho ataque debe dirigirse contra la población civil;
  • El ataque debe concretarse en actos inhumanos como asesinato, encarcelamiento en violación de normas fundamentales del derecho internacional, tortura, violencia sexual, deportación forzosa, desaparición, etc.; y
  • Quien ejecuta los actos debe tener conocimiento de que los mismos forman parte del ataque sistemático o generalizado contra la población civil.

Adicionalmente es necesario aclarar que el contexto dentro del cual puede ocurrir un delito de lesa humanidad puede ser en tiempo de paz o en tiempo de guerra internacional o de conflicto armado interno. Estos delitos no necesariamente se cometen en conexión con otro crimen internacional –genocidio, agresión o crímenes de guerra–, pueden ser y de hecho en la mayoría de las ocasiones son autónomos.

Únicamente respecto del delito de lesa humanidad de persecución, se exige un elemento adicional: Una motivación de carácter político, racial, nacional, étnico, cultural, religioso o de género.

La jurisprudencia internacional y la comparada, desarrollada en procesos nacionales para el juzgamiento de este tipo de conducta en Israel, Francia, Argentina, Chile, Perú, Etiopía, entre otros países, ha definido claramente el alcance y contenido de cada uno de los cuatro elementos de los delitos de lesa humanidad:

  • El término ataque, según la jurisprudencia del Tribunal Ad Hoc para Yugoslavia “no se limita al uso de la fuerza armada; comprende todo maltrato de la población civil” “[p]uede comprender también situaciones de maltrato a personas que no forman parte activa en las hostilidades, tales como las personas detenidas” (véase en este sentido las sentencias dictadas en los casos IT-96-23 e IT-96-23/1-A, Sala de Apelaciones, asunto “Fiscalía vs. Kunarac y otros”, del 2 de junio de 2002; y IT-98-29, asunto “Fiscalía vs. Stanislav Galić”, del 5 de diciembre de 2003). El tribunal en cuestión fue más allá y determinó que “al probar si hubo un ataque contra una población civil en particular, no es relevante que la contraparte también haya cometido atrocidades contra la población civil de su oponente. La existencia de un ataque de una de las partes contra la población civil de la otra, no justificaría el ataque de la contraparte” véase en este sentido la sentencia en los casos IT-96-23 e IT-96-23/1-A, Sala de Apelaciones, asunto “Fiscalía vs. Kunarac y otros”).  De su parte la Corte Penal Internacional estableció que “El ‘ataque’ mismo se encuentra constituido por los actos mencionados en el artículo 7.1 del estatuto, sin que se requiera ningún otro elemento para probarlo o establecer su existencia” (ICC-01/05-01/08, Sala de Cuestiones Preliminares II, asunto “Fiscal vs. Bemba Gombo”, providencia de confirmación de cargos del 15 de junio de 2009).
  • El ataque ha de ser sistemático o generalizado, no se exige ambas cualidades en forma simultánea como en días pasados afirmó el Dr. Enrique Echeverría –sin un duda un reconocido jurista– en un editorial publicado en el diario El Comercio y como varios oficiales en servicio pasivo, muy doctos en doctrina militar y estrategias de guerra, han pretendido sostener, sin elementos técnicos en diversas entrevistas a medios de comunicación nacionales. El Tribunal Ad Hoc para Ruanda al respecto señaló que “el ataque debe cumplir una de las condiciones alternativas de ser sistemático o generalizado, no ambas” (véase al respecto la sentencia en el caso TPIR-96-4-T. Asunto “Fiscal vs. Jean Paul Akayesu”, dictada el 2 de septiembre de 1998).  En igual sentido, el Tribunal Ad Hoc para Yugoslavia estableció que “el ataque debe ser ‘generalizado’ o ‘sistemático’, es decir, que el requisito es disyuntivo más que acumulativo” (véase en tal sentido IT-96-23 e IT-96-23/1-A, Sala de Apelaciones, asunto “Fiscalía vs. Kunarac y otros”, sentencia del 2 de junio de 2002).
  • La sistematicidad del ataque implica el carácter organizado de los actos de violencia y la improbabilidad de su ocurrencia aleatoria. Se trata entonces de un ataque planificado u organizado en forma anticipada, que implica la ejecución de una política concertada puesta en obra por medios públicos o privados considerables. No se exige de manera alguna que esa política sea oficialmente adoptada como política de Estado. Debe, sin embargo, existir una especie de plan o de política preconcebidos (véase al respecto la sentencia en el caso TPIR-96-4-T. Asunto “Fiscal vs. Jean Paul Akayesu”, dictada el 2 de septiembre de 1998 y la sentencia de apelación en el caso TPIR-99-52-T. Asunto “Fiscal vs. Ferdinand Nahimana”, dictada el 28 de noviembre de 2007.  Véase también “Fiscal vs. Kordic y Cerkez” IT-95-14/2, sentencia del 17 de diciembre de 2004).
  • La generalidad del ataque en cambio implica un carácter masivo capaz de ocasionar un universo significativo de víctimas a través de pocas acciones. En palabras del Tribunal Ad Hoc para Yugoslavia “[u]n crimen puede ser generalizado por el ‘efecto acumulativo de la serie de actos inhumanos o por el efecto singular de un acto inhumano de extraordinaria magnitud” (IT-02-60-T. Asunto “Fiscal vs. Vidoje Blagojevic y Dragan Jokic”. Sentencia proferida el 17 de enero de 2005 por la Sala de Primera Instancia). El carácter generalizado, según la jurisprudencia del Tribunal Ad Hoc para Ruanda consiste en que el acto debe ser: 1) frecuente; 2) llevado a cabo colectivamente; 3) que revista una gravedad considerable; y 4) ser dirigido contra una multiplicidad de víctimas (véase al respecto la sentencia en el caso TPIR-96-4-T. Asunto “Fiscal vs. Jean Paul Akayesu”, dictada el 2 de septiembre de 1998).
  • El elemento sin duda más polémico del tipo penal de lesa humanidad es el sujeto pasivo, la población civil. El concepto “población civil” proviene del derecho internacional humanitario es decir del conjunto de normas del derecho internacional que aplican en el contexto de conflictos armados sean éstos internacionales o internos. El conflicto armado interno, que es lo que por estos días algunos sostienen que existió en el Ecuador en los años 80, tiene ciertos requerimientos jurídicos para ser calificado como tal en el derecho internacional, a saber, a) grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte del territorio del Estado afectado un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas (Protocolo II a los Convenios de Ginebra de 1949) y b) el reconocimiento de la existencia del conflicto por parte del Estado afectado, sea explícito o implícito (véase al respecto Commentary to the Fourth Geneva Convention, artículo 3, Jean Pictet ed., CICR, 1956). En el caso ecuatoriano ninguno de los dos requisitos se cumple por lo que pudiera únicamente considerarse que existía una situación de tensión interna no constitutiva de conflicto armado, en cuyo contexto no eran aplicables los estándares del derecho internacional humanitario incluida la definición restringida de población civil. Es más, el Protocolo II expresamente señala que “no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados”.

Cuando no hay conflicto armado, se considera población civil a toda persona que no forme parte de las fuerzas regulares de un Estado encargadas de mantener el orden público (ver por ejemplo la sentencia del caso TPIR-95-1-T, asunto “Fiscal vs. Kayishema y Ruzindana”, sentencia proferida el 21 de mayo de 1999 del Tribunal Ad Hoc para Ruanda).

Si en gracia de discusión dijéramos que en Ecuador había conflicto armado y que por ende los miembros de los grupos insurgentes (jamás reconocidos como tales por el Gobierno de la época) no eran población civil, sino combatientes, también el derecho internacional ha establecido que “los miembros de la población civil son gente que no toma parte activa en las hostilidades, incluyendo a miembros de las fuerzas armadas que depusieron las armas y a aquellas personas colocadas hors de combat [fuera de combate] a causa de enfermedad, heridas, detención o cualquier otra causa” (véase en este sentido la sentencia del Tribunal Ad Hoc para Yugoslavia en el caso IT-01-42 Asunto “Fiscal vs. Pavle Strugar et al.”, de 17 de julio de 2008).  Al respecto, el Tribunal Ad Hoc para Yugoslavia fue muy explícito al señalar que “[e]l crimen contra la humanidad no abarca únicamente los actos cometidos contra civiles en el sentido estricto del término, sino que comprende igualmente atropellos perpetrados contra dos categorías de personas: las que pertenecen a un movimiento de resistencia, y aquellas que han sido combatientes, uniformadas o no, pero que no participan más en las hostilidades al momento de la comisión de los crímenes, bien sea que han dejado las armas, sea que no las portan más, o han sido puestas fuera de combate, especialmente, por heridas o detención. De allí que la situación concreta de la víctima al momento en que los crímenes han sido cometidos, antes que su estatus, deben ser tenidos en cuenta para determinar su calidad de civil” (IT-95-14. Asunto “Fiscal vs. Tihomir Blaskic”. Sentencia del 3 de marzo de 2000).

Por ende cualquier subversivo una vez detenido por las fuerzas de seguridad del Estado ecuatoriano, aún si era –equivocadamente– considerado combatiente, fue convertido por el hecho mismo de la detención en población civil y en potencial sujeto pasivo de un delito de lesa humanidad.

  • El ataque contra la población civil debe concretarse a decir del Tribunal Ad Hoc para Yugoslavia en “actos muy graves de violencia que lesionan al ser humano en lo que es más esencial: su vida, su libertad, su integridad física, su salud, su dignidad. Se trata de actos inhumanos que por su amplitud o gravedad sobrepasan los límites tolerables por la comunidad internacional, que debe reclamar su sanción” (IT-96-22. Asunto “Fiscalía vs. Drazen Erdemovic”, Sentencia del 29 de noviembre de 1996). Dicho tribunal añadió que “[l]o que transforma el acto de un individuo en crimen contra la humanidad es especialmente el hecho de que ese acto sea clasificado dentro de una de las categorías que presentan un nivel de gravedad agudo” (IT-95-14-T. Asunto “Fiscal vs. Tihomir Blaskic”. Sentencia del 3 de marzo de 2000).  De su parte, el Tribunal Ad Hoc para Ruanda estableció que “[e]l acto inhumano por definición y por su naturaleza debe infligir sufrimientos graves o atentar gravemente contra la integridad física o la salud mental o física” (TPIR-96-4-T. Asunto “Fiscal vs. Jean Paul Akayesu”. Sentencia del 2 de septiembre de 1998).  Los actos inhumanos constitutivos de crímenes de lesa humanidad incluyen pero no se agotan en: asesinatos, detenciones ilegales y arbitrarias, torturas, desapariciones forzadas, violencia sexual en distintas manifestaciones, desplazamientos forzados, etc. (véase al respecto la enumeración ejemplificativa en el artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional y el Principio 6 literal c) de los Principios de Núremberg).
  • Por último hay un elemento subjetivo en los delitos de lesa humanidad, el conocimiento del ataque, quien debe tenerlo es el que perpetra el crimen, no la población civil atacada como días atrás afirmó en radio un ex Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas. La exigencia del conocimiento del contexto general de los crímenes consiste en que el autor del crimen debe tener consciencia de que sus actos se inscriben en un estado de cosas más general o extendido, consistente en un ataque masivo o sistemático contra la población civil. Se debe tratar, según la jurisprudencia penal internacional, de un conocimiento objetivo o razonable, es decir, debe saber que sus actos fueron ejecutados como parte de un ataque masivo o sistemático contra la población civil y que fue ejecutado a efectos de materializar una política o plan determinados.  No hace falta que el acusado haya participado en varios o todos los actos que integran el ataque, según ha dicho la Fiscalía del Tribunal Ad Hoc para Yugoslavia, “un individuo que cometa un crimen contra una sola víctima o un número limitado de ellas, puede ser considerado responsable de un crimen contra la humanidad si esos actos hacen parte de un contexto específico de un ataque contra la población civil” (IT-95-13a, Fiscalía del TPIY, acta de acusación del 3 de abril de 1996, asunto “Fiscalía vs. Mrksic y otros”).  El tribunal por su parte afirmó al respecto “Basta con demostrar que el acto criminal haya sido cometido mientras se multiplicaban los actos de violencia que, tomados individualmente, podían ser de naturaleza y gravedad variables” (IT-96-23-T e IT-96-23/1-T, asunto “Fiscalia vs. Kunarac y otros”, sentencia del 22 de febrero de 2001).  Anteriormente el mismo Tribunal había dicho que “[s]e entiende que tiene ‘conocimiento’ del plan, de la política o de la organización en la cual se inscriben los crímenes, no solamente quien adhiere plenamente a aquél, sino también quien, por las funciones políticas o militares que voluntariamente ha ejercido y que lo llevan a colaborar periódicamente con los autores de ese plan, política u organización, y participa en su realización, implícitamente ha aceptado el contexto dentro del cual sus funciones, su colaboración y su participación debían muy probablemente inscribirse […] De allí que el elemento subjetivo propio del crimen contra la humanidad no exige del acusado que se identifique con la ideología, la política o el plan en nombre del cual unos crímenes en masa han sido perpetrados; ni siquiera que adhiera a aquéllos. Basta con que, conscientemente, haya tomado el riesgo de participar en la puesta en marcha de tal ideología, esa política o plan, lo cual significa, concretamente, que se encuentre demostrado que: El acusado aceptó voluntariamente ejercer las funciones que ocupa; que esas funciones lo conducen a colaborar con las autoridades políticas, militares o civiles que definen la ideología, la política o el plan que se encuentra en la base de esos crímenes; que recibió de las autoridades órdenes vinculadas con esa ideología, política o plan; y por último, que haya contribuido en la realización mediante actos deliberados o por el simple hecho de rehusarse voluntariamente a adoptar medidas que se imponían para evitar su perpetración” (IT-95-14. Asunto “Fiscal vs. Tihomir Blaskic”. Sentencia del 3 de marzo de 2000).

No voy a analizar en estas reflexiones como cada uno de los elementos explicados se verifica en el caso Vaca, Cajas y Jarrín, eso lo haré en la audiencia de juicio, si aquella algún día se instala, yo lo dudo mucho, es evidente que como sociedad no estamos listos, lo desconocido nos asusta, preferimos mantenernos ciegos.

Hubiera sido muy fácil para la acusación particular utilizar otra calificación jurídica para acusar a los responsables de las violaciones a los derechos humanos cometidas contra Susana Cajas, Luis Vaca y Francisco Jarrín, la de graves violaciones a los derechos humanos por ejemplo, las que en el plano internacional también están sujetas a un criterio de imprescriptibilidad desde la década de los 60 –hay una serie de suspicacias alrededor de un supuesto mal uso de la figura de los delitos de lesa humanidad sólo para asegurar que no se declare prescrita la acción–, pero en lo personal creo que a las cosas hay que llamarlas por su nombre, no con eufemismos, por ejemplo la tortura es tortura, no “estrategias de combate a la subversión”, y un delito de lesa humanidad es eso, no un evento fortuito, resultado del exceso de algún elemento irresponsable de las fuerzas de seguridad del Estado en el marco del salvataje de la patria, sino un esfuerzo orquestado para atacar a seres humanos.  El nombre jurídico de lo ocurrido puede parecer escandaloso, desproporcionado, exagerado, pero al menos desde mi perspectiva y la de mis representados es el que describe lo que realmente ocurrió.  Serán las autoridades de justicia quienes con responsabilidad, imparcialidad, independencia –ojalá–, deberán analizar si la acusación por tales delitos es fundada o no.  De no serlo deben ratificar la inocencia de los acusados.

En lo personal no quiero hogueras ni mártires, quiero justicia, pero esa no la administran los oficiales en servicio pasivo en sus escritos y alocuciones descalificantes, ni los oficiales en servicio activo desplegando sus medallas en una corte civil, ni el Presidente enviando mensajes codificados desde la sabatina.  Tampoco la administra la sociedad resentida políticamente, incapaz de ponerse en la piel del otro por un minuto y de comprender el sufrimiento ajeno, con esa muletilla de “quien decapitó a José Antonio Briz” –no fueron mis tres defendidos quienes perpetraron tan execrable crimen, eso sí lo aclaro–.  Espero que algún día estemos listos como sociedad para entender que para voltear la página primero hay que haberla leído, por ahora me limito a contarles todo lo que siempre quisieron saber sobre el delito de lesa humanidad pero no se atrevían a preguntar.

Sin licencia para matar (los límites jurídicos al uso de la fuerza por parte de la policía)

Por Juan Pablo Albán Alencastro

El pasado martes 27 de octubre de 2015 alrededor de las 13H30 se produjo un intento de robo en una zona muy transitada al norte de la ciudad de Quito, el “redondel del ciclista”.  El incidente terminó en un tiroteo entre los ladrones y personal del Grupo de Operaciones Motorizadas GOM de la Policía Nacional del Ecuador.  El Cabo Primero de Policía Luis Barros Pincha recibió un disparo en la cabeza y aunque sobrevivió, el pronóstico de su lesión todavía es reservado pues los médicos consideran que retirar el proyectil alojado en su cráneo pudiera agravar su condición, de por sí muy delicada.

Frente a eventos de esta naturaleza –que evidencian que la inseguridad en el Ecuador no es una mera percepción como poco tiempo atrás afirmaba con vehemencia algún funcionario revolucionario– es simplemente lógico y natural que la sociedad se indigne, y que los ciudadanos razonables cuestionen la eficacia de los métodos actualmente empleados en el combate a la delincuencia, y se pregunten si no se justifica tener menos miramientos con los delincuentes y usar la fuerza para evitar que las “personas de bien” y los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley tengan que sufrir agresiones como la que ha dejado al Cabo Barros con la mitad izquierda del cuerpo paralizada.

Algunos inclusive estarán pensando en posibles políticas de limpieza social para erradicar definitivamente a esos indeseables que tratan de convertir esta isla de paz y prosperidad en escenario de sus crímenes.

Lo cierto es que por indignantes que resulten episodios como el del martes, y reconociendo que los miembros de la Fuerza Pública como seres humanos que son tienen los mismos derechos que el resto de ciudadanos en esta sociedad que pretende ser democrática, la prudencia es muy importante precisamente para no promover a pretexto de lucha antidelincuencial el atropello de los derechos de personas inocentes.  Es particularmente importante que esa prudencia guie las declaraciones y acciones de quienes se encuentran en posición de autoridad, mucho más si se trata de funcionarios que ejercen directamente responsabilidades de mando del personal policial y todavía más cuando se trata de abogados que por sus actividades pasadas deberían estar familiarizados con los estándares internacionales sobre uso de la fuerza y derechos humanos.

Pero como en este país lo que al momento vende –quiero decir lo que puede reportar rédito electoral– es el populismo penal, es decir la estrategia política de enarbolar la bandera de la mano dura frente a la inseguridad ciudadana y promover acciones como el endurecimiento de penas –véase por ejemplo la recién adoptada Ley Orgánica de “Prevención” Integral del Fenómeno Socio Económico de las Drogas– o la represión violenta de la delincuencia, nuestro Gobierno, embriagado de un poder que no quiere soltar y enceguecido por esa prepotencia que lleva a sus funcionarios a pensar que están más allá del bien y del mal y que jamás tendrán que hacerse cargo de las consecuencias negativas de sus acciones, ha realizado un planteamiento por lo menos peligroso: En conferencia de prensa improvisada en el Hospital de la Policía el pasado jueves 29 de octubre de 2015, el Ministro del Interior, Jefe máximo de la Policía Nacional, autorizó repeler a delincuentes antes de que saquen sus armas, según reporta el propio sitio de internet de dicha cartera de Estado.

El planteamiento es peligroso por varias razones, entre otras:

  • El mensaje del Ministro puede ser malinterpretado por ciertos miembros de la fuerza pública como una especie de patente de corso para emplear cualquier mecanismo, lícito o no, en el cumplimiento de su misión constitucional;
  • La institucionalización de un sistema de gatillo fácil –dispare primero y pregunte después– pudiera poner en riesgo la vida e integridad de ciudadanos inocentes, normalmente personas pobres y excluidas, sospechados por la fuerza pública de haber participado en actos delincuenciales –en otras palabras, se facilita el juzgamiento y ejecución sumaria de los autores del “delito de portación de rostro”­–;
  • La deshumanización de los delincuentes, convertidos en monstruos, enemigos de la sociedad, sujetos desechables, puede conducir a considerar  sus muertes no solo aceptables sino un ideal;
  • La autorización dada a los funcionarios responsables de nuestra seguridad es un anunció de impunidad frente a posibles excesos, particularmente tomando en cuenta la casi nula separación de poderes en el Ecuador y el efecto que las declaraciones del Presidente y ciertos Ministros tienen en la conducta de las autoridades responsables de investigar y juzgar delitos; etc.

Los casos de los hermanos Restrepo, Elías López Pita, Pedro Baque, los ejecutados y desaparecidos de la farmacia Fybeca, los jóvenes torturados para inculparse del asesinato del comerciante Flavio Melo Pantoja, entre centenares más, ejemplifican la propensión de nuestra fuerza pública a excederse y luego no ofrecer explicaciones sobre su conducta.

Por eso, con ánimo constructivo, llamando a la cordura, y aún a riesgo de una vez más ser señalado como “enemigo” de la Policía Nacional, quiero repasar a continuación ciertos estándares mínimos sobre el uso de la fuerza en operaciones policiales, porque el abuso del poder no puede justificarse con las declaraciones de un Ministro.

El Estado puede delegar en sus agentes el uso de la fuerza “legítima”, aunque ese uso está definido por su excepcionalidad, y debe ser planeado y limitado proporcionalmente por las autoridades, así se lo dijo la Corte Interamericana de Derechos Humanos a nuestro país en la sentencia del caso Zambrano Vélez y otros en el año 2007 (véase párrafo 83).  El uso de la fuerza es entendido como recurso último que, limitado cualitativa y cuantitativamente, pretende impedir un hecho de mayor gravedad que el que provoca la reacción estatal.  Aquellas personas encargadas de hacer cumplir la ley no pueden, bajo ningún concepto, valerse de prácticas ilegales, para alcanzar los objetivos que les son encomendados.

Los parámetros mínimos a ser considerados para decidir un eventual uso de la fuerza son los siguientes:

  • Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley pueden recurrir a la fuerza únicamente cuando todos los demás medios para lograr el objetivo legítimo resulten ineficaces (necesidad).
  • Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley deben tener moderación al emplear las armas de fuego y actuar en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo que se persiga (proporcionalidad).
  • El objetivo que se persigue mediante el uso de la fuerza debe ser legítimo y referirse a bienes protegidos por el ordenamiento interno (legalidad).
  • Se debe procurar reducir al máximo los daños como consecuencia del uso de la fuerza (precaución).

Los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos han sido terminantes al manifestar que los medios que el Estado puede utilizar para proteger su seguridad o la de sus ciudadanos no son ilimitados. Por el contrario, como ha señalado la Corte Interamericana desde hace dos décadas, “[…] independientemente de la gravedad de ciertas acciones y de la culpabilidad de quienes perpetran ciertos delitos, el poder del Estado no es ilimitado ni puede el Estado recurrir a cualquier medio para lograr sus fines” (Corte I.D.H. Caso Neira Alegría y otros. Sentencia de 19 de enero de 1995. Serie C No. 20, párr. 75).

La jurisprudencia de la Corte Interamericana además deja en claro que los agentes del Estado tienen el derecho y la responsabilidad de hacer cumplir la ley y mantener el orden aun cuando se produzcan, en algunos casos, muertes o lesiones corporales durante dicho proceso como resultado del uso proporcional de la fuerza (Caso Neira Alegría y otros,  párr. 61).  No obstante, la Corte sostuvo también claramente que la fuerza utilizada no debe ser excesiva (Caso Neira Alegría y otros,  párr. 74). Según ha dicho la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, cuando se usa fuerza excesiva, no se respeta la integridad personal, y toda privación de la vida resultante es arbitraria (CIDH, Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Chile, OAS/Ser.L/V/11.66, doc. 17, 27 de septiembre de 1985, p. 67-68).

La CIDH ha señalado también que el Estado puede recurrir al uso de la fuerza sólo contra individuos que amenacen la seguridad de todos (CIDH, Informe Sobre Terrorismo y Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/ll.116 doc. 5 rev. 1 corr., 22 de octubre de 2002, párr. 90) y, por tanto, el Estado no debe usar la fuerza contra individuos que no representan una verdadera amenaza y respecto de quienes existe una mera especulación –no confirmada– de que pudieran ser peligrosos o integrar estructuras criminales; en tal caso, el uso de la fuerza resulta desproporcionado.

Por su parte la Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido que el uso legítimo de la fuerza pública implica, entre otros factores, que ésta debe ser tanto necesaria como proporcionada con respecto a la situación, es decir, que debe ser ejercida con moderación y con proporción al objetivo legítimo que se persiga, así como tratando de reducir al mínimo las lesiones personales y las pérdidas de vidas humanas (ECHR, Case Ribitsch v. Austria, Judgment of 4 December 1995, Series A no. 336, paragraph 38); y que el grado de fuerza ejercido por los funcionarios del Estado para que se considere adecuado con los parámetros internacionales, no debe ser más que el “absolutamente necesario”.  De acuerdo con la Corte Europea, el uso de la frase “absolutamente necesario” debe ser interpretado bajo un examen más estricto y cuidadoso del que normalmente se emplea para determinar si una acción del Estado es “necesaria en una sociedad democrática”. En especial, la fuerza usada debe ser estrictamente proporcional tanto a los intereses protegidos como a la fuerza o amenaza que se pretende repeler (ECHR, Case Andronicou and Constantinou v. Cyprus, Judgment of October 9, 1997, Reports 1997-VI, No. 52, paragraph. 171).

Los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por parte de Oficiales Encargados de Hacer Cumplir la Ley (adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento de los Delincuentes, La Habana, Cuba, 27 de agosto a 7 de septiembre de 1990) contemplan en su artículo 4 que “los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en el desempeño de sus funciones, utilizarán en la medida de lo posible medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y de armas de fuego”. Igualmente, el Código de Conducta para Oficiales de Seguridad Pública de las Naciones Unidas (adoptado mediante resolución de la Asamblea General No. 34/169, del 17 de diciembre de 1979) dispone expresamente en su artículo 3 que “el uso de armas de fuego se considera una medida extrema”, mientras que al artículo 9 de los Principios Básicos señala que,

Los agentes de seguridad pública no deben usar armas de fuego contra las personas, salvo en caso de legítima defensa propia o de terceros frente a un peligro inminente de muerte o lesiones graves, para impedir la perpetración de un delito especialmente grave que entrañe peligro para la vida, a fin de arrestar a una persona que suscite un peligro de ese género y se resista a su autoridad, o para impedir su fuga.

En el mismo sentido el Profesor Christopher Birkbeck de la Universidad de Salford, Inglaterra, ha señalado que,

[d]esignar los fines para el uso legítimo y legal de la fuerza implica trazar una línea entre lo permitido y lo no permitido en este campo, entendiendo que lo no permitido constituye fuerza excesiva o abusiva la cual, al lesionar el derecho a la integridad física o a la vida de otra(s) persona(s), frecuentemente (y con razón) adquiere el calificativo de “violencia”. Ahora bien, la tarea de distinguir entre lo permitido y lo no permitido es la que asumen las leyes y reglamentos sobre el uso de fuerza y en estos, independientemente de su grado de elaboración, el enfoque que siempre se adopta es “situacional”, entendiendo por situación el escenario físico donde se produce el encuentro directo entre el agente gubernamental y el ciudadano y los comportamientos manifestados por ambos durante ese encuentro. Un ejemplo típico de este tipo de enfoque es la autorización para emplear algún tipo de sujeción (por ejemplo, colocar esposas) contra el ciudadano que resiste físicamente la detención (por ejemplo, mediante la agitación fuerte de su cuerpo, la agresión al agente, o el intento de huir) (BIRKBECK, Christopher, La Definición de los Usos Justificados de la Fuerza en la Actividad Policial: Propuestas Para un Proyecto de Investigación Comparada. Reunión Internacional: “Criterios Legales y Ocupacionales Sobre el Uso de la Fuerza por Parte de la Policía”. Mérida, 2001).

Respecto de la obligación estatal de evitar la muerte de sus ciudadanos como resultado del abuso de poder la Corte Interamericana ha señalado que,

[e]sta protección integral del derecho a la vida por parte del Estado no sólo involucra a sus legisladores, sino a toda institución estatal, y a quienes deben resguardar la seguridad, sean éstas fuerzas de la policía o sus fuerzas armadas. En razón de lo anterior, los Estados deben tomar todas las medidas necesarias, no sólo para prevenir, juzgar y castigar la privación de la vida como consecuencia de actos criminales, en general, sino también para prevenir ejecuciones arbitrarias por parte de sus propios agentes de seguridad (Corte I.D.H., Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, párr. 129).

Ahora bien, es obvio que en ciertas circunstancias eventualmente tendrá que utilizarse la fuerza, bajo el supuesto, de conformidad con la normativa internacional aplicable a este tipo de situaciones, de que previo a dicha utilización de la fuerza se agoten ciertos mecanismos alternativos que debilitaran la posibilidad de resistencia de los delincuentes, y que bajo ningún supuesto puede utilizarse la fuerza en forma imprudente y desproporcionada o ilimitada.

Lo primero que debe observarse, más ahora que el Gobierno está empecinado en introducir una reforma constitucional para que las fuerzas armadas se ocupen de tareas de seguridad ciudadana, es que la policía y la milicia son cuerpos armados distintos.  Aunque los soldados respeten el derecho de los conflictos armados, en situaciones de combate pueden disparar para matar o herir a combatientes enemigos. Al contrario, la policía y otros funcionarios encargados de hacer cumplir la ley deben proteger el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de la persona. Sólo pueden emplear la fuerza letal en caso de peligro directo o inminente de muerte o de lesiones que pueden provocar la muerte, ya sea para el propio agente o para otra persona. Sea cual sea el caso, disparar para detener a un atacante que representa una amenaza para la vida debe ser sólo un estricto último recurso para un agente de policía y nunca debe ser arbitrario ni excesivo.

Por otra parte, ante la necesidad ineludible de reaccionar frente a actos delincuenciales los operativos a ejecutarse deben seguir los criterios de: planeación previa, control, gradualidad y proporcionalidad.

La improvisación del operativo y la falta de planeación usualmente van acompañados del uso inmediato de armas de fuego, que aparentemente es lo que desea el Ministro del Interior, pero es contrario a los estándares internacionales en la materia.

El Estado al iniciar un operativo de combate a la delincuencia o para controlar una situación de crisis debe recurrir a mecanismos alternativos al uso de la fuerza, tendientes a lograr una solución negociada o a debilitar la capacidad de resistencia de los delincuentes.  Sólo podrá hacerse uso de la fuerza o de instrumentos de coerción cuando se hayan agotado y hayan fracasado todos los demás medios de control (Corte I.D.H. Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia). Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C No. 150, párr. 67).  Lo anterior porque el uso de la fuerza letal y las armas de fuego por parte de agentes de seguridad estatales contra las personas, debe estar prohibido como regla general y ser interpretado restrictivamente de manera que sea minimizado en toda circunstancia (Corte I.D.H. Caso Zambrano Velez y otros. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166. párr. 84).

La falta de proporcionalidad y gradualidad para el uso de la fuerza en el marco de un operativo antidelincuencial se manifiesta en la oportunidad del uso de armas y el tipo de armamento empleado por los funcionarios estatales.

La idea de gradualidad o progresividad implica que, antes de utilizar la fuerza los funcionarios, se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que el destinatario de la advertencia la tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, o se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso.

Tras la advertencia verbal, si todavía es necesario el empleo de fuerza, deberá optarse primero por mecanismos no letales tendientes a inutilizar al delincuente como aparatos de descargas eléctricas, gas irritante o balas de goma; en un segundo momento pudiera utilizarse el arma de fuego pero disparando a las extremidades en lugar de a puntos vitales como la cabeza o el tórax; y sólo como último recurso pudiera utilizarse el arma de fuego contra puntos vitales.

La jurisprudencia de la Corte Europea ha establecido que el uso de armas de fuego potencialmente mortales inevitablemente expone al peligro la vida humana, a pesar de que hay reglas diseñadas para reducir al mínimo los riesgos. En consecuencia, en ninguna circunstancia puede ser considerado como “absolutamente necesario” el uso de tales armas de fuego para arrestar a una persona sospechosa de una ofensa no violenta, de quien se conozca que no plantea una amenaza grave a la vida, incluso a sabiendas de que no hacer uso de las armas de fuego puede dar lugar a perder la oportunidad de arrestar al fugitivo (Corte I.D.H. Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia), Sentencia de 5 de julio de 2006, Serie C No. 150, párr. 68; y ECHR, Case Nachova and Others v. Bulgaria, Judgment of February 26, 2004, paragraph 105).

El operativo debe tener una cadena clara de mando que determine las etapas a seguir y tener las previsiones necesarias para controlar las acciones de los agentes estatales que hagan uso de las armas. La Corte Europea ha señalado que cuando las órdenes impartidas a los funcionarios de seguridad no son estrictas y precisas y dejan al arbitrio del funcionario un alto grado de autonomía de acción, el Estado incumple con la obligación de planear y controlar los operativos en los que se hace uso de la fuerza (ECHR, Case Makaratzis v. Greece, Judgment of December 20, 2004,  paragraph 70).  Dicho Tribunal ha señalado además que en la evaluación de la legitimidad del uso de la fuerza debe tomarse en consideración no sólo las acciones de los agentes del Estado que directamente ejercieron las acciones de fuerza, sino todas las circunstancias relacionadas con el caso, incluyendo las acciones de planeación y control de los hechos bajo examen (ECHR, Case Andronicou and Constantinou v. Cyprus, Judgment of October 9, 1997, Reports 1997-VI, No. 52, paragraph. 171).

Según la Corte Europea la evaluación del uso de armas de fuego en operativos de control de la delincuencia o captura de fugitivos debe basarse en un cuidadoso estudio que incluye el adecuado entrenamiento de los funcionarios. Dicho Tribunal ha establecido que “[l]a cuestión de si debería recurrirse al uso de armas de fuego y en qué circunstancias, si la persona a ser detenida trata de escapar, debe decidirse sobre la base de disposiciones legales claras y entrenamiento adecuado” (ECHR, Case Nachova and Others v. Bulgaria, Judgment of February 26, 2004, paragraph 110).

El establecimiento de líneas de mando y propósitos claramente definidos también es necesario para poder determinar las responsabilidades del Estado, sus servicios y facultades específicas, en cuanto al uso de la fuerza letal, y es también indispensable para que el Estado genere una previsión diligente de que dicha fuerza letal sólo será utilizada en situaciones excepcionales, conforme a principios de derechos humanos, incluidas las normas internacionales sobre uso de la fuerza y la legislación penal nacional.

Cuando el uso de la fuerza es inevitable, es obligación del Estado demostrar en qué circunstancias y de qué manera se llegó a la conclusión de que era necesario usar un determinado grado de fuerza.

La Corte Europea ha establecido que la prohibición general a los agentes del Estado de privar de la vida arbitrariamente sería inefectiva, en la práctica, si no existieran procedimientos para verificar la legalidad del uso de la fuerza letal ejercida por agentes estatales. La obligación de proteger el derecho a la vida requiere que exista alguna forma efectiva de investigación en los casos en que se presenten muertes como resultado del uso de la fuerza por parte de agentes oficiales (véase por ejemplo, ECHR, Case McCann and Others v. the United Kingdom, Judgment of 27 September 1995, Series A no. 324, p. 49, paragraph 161, and Case Kaya v. Turkey, judgment of 19 February 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-I, p. 324, paragraph 86).

Para que una investigación sobre privaciones de la vida de ciudadanos por parte de agentes del Estado sea efectiva, debe iniciarse de forma inmediata y de oficio, no por insistencia de los familiares de las víctimas.  Además es necesario que las personas responsables de adelantar la investigación sean totalmente independientes de aquellas personas implicadas en los hechos, parámetro que ya fue indicado a nuestro país en el año 1995 en el marco del caso Manuel Stalin Bolaños, decidido por la CIDH (véase además, entre otros, ECHR, Case Güleç v. Turkey, Judgment of 27 July 1998, Reports 1998-IV, paragraphs 81-82; Case Ogur v. Turkey, Judgment of May 20, 1999, reports 1999-III, paragraphs 91-92; Case McKerr v. the United Kingdom, Judgment of May 4, 2001, paragraph 128, Case Hugh Jordan v. the United Kingdom, Judgment of My 4, 2001, Unpublished, paragraph 120, and Case Kelly and Others v. the United Kingdom, Judgment of May 4, 2001, Reports 2001-III, paragraph 114).

Además, estas investigaciones sobre uso excesivo de la fuerza deben estar abiertas al escrutinio público con el objeto de asegurar la responsabilidad de los agentes estatales tanto en teoría como en la práctica (ECHR, Case of Finucane v. United Kingdom, Judgment of July 1, 2003, unpublished, paragraph 71).

En conclusión, el señor Ministro Serrano no está en capacidad de “autoriz[ar] repeler a delincuentes antes de que saquen sus armas”.  Como autoridad pública que es, debe más bien instar a sus subordinados a respetar las normas locales e internacionales sobre uso de la fuerza, tantas veces omitidas a lo largo de nuestra historia, una conducta contraria pudiera conducirnos frente a esos órganos “imperialistas” de supervisión en materia de derechos humanos para que nos hagan un público jalón de orejas, lo que no corresponde a un Estado de derechos y de justicia, ¿no que el país ya cambió?

Malas noticias revolucionarios, la patria no se fundó recién…

Por Juan Pablo Albán Alencastro

A lo largo de estos ocho años y fracción los ecuatorianos hemos escuchado hasta el cansancio la cantaleta del antes y el después.  En ese Ecuador imaginario de la revolución ciudadana, hasta el 15 de enero de 2007 en nuestro territorio sólo había un agregado inorgánico de individuos en estado primitivo, sin propósitos, sin ideas, sin instituciones, sin infraestructura y sobre todo sin guía.  Pero por fortuna, dicen ellos, un grupo de valientes y desinteresados hombres y mujeres decidieron inmolarse por nosotros y salvarnos, llegaron para fundar la patria –a esta altura más bien me temo que llegaron a fundirla–.  Ahora les debemos respetuoso silencio, sumisión y hasta cierto punto devoción, como en un mal remake de alguna historia bíblica.

Nos afirman de manera constante que todo lo que ha hecho la revolución es innovador, que nada de lo anterior servía, que hemos evolucionado como sociedad y que, aparentemente, estamos en vías de transformarnos en una especie de súper potencia del buen vivir.  Para alcanzar tal objetivo bastará con perennizar en el poder a Rafael Correa; abstenernos de criticar los malos manejos públicos y en general de pensar por nosotros mismos; sacar cuanto tengamos en los bolsillos para mantener un aparato burocrático que sufre de obesidad mórbida; y aceptar todo disparate de nuestras autoridades, sea el establecimiento de YachayTech o la planificación familiar a partir de los postulados del opus dei.

Yo he llegado a la conclusión que quienes manejan esta línea discursiva no la repiten simplemente con el ánimo de preservar sus empleos o pequeños feudos –su pedacito de la troncha como decíamos antes de que se funde la patria–, sino porque en efecto se han convencido a fuerza de repetir la cantaleta del antes y el después que en el comienzo todo era obscuridad y nada existía.  A pesar que quienes ostentan funciones públicas en la actualidad en su mayoría son ciudadanos nacidos entre los 60 y los 90, como buenos ecuatorianos padecen dos males endémicos: la desmemoria y la ceguera selectiva.

Lo malo no es que ellos se hayan convencido que recién fundaron la patria.  Lo malo es que con el mismo dejo autoritario del primer funcionario del Estado –la prepotencia es altamente contagiosa– traten no de convencernos sino de obligarnos a aceptar a los demás, que no teníamos patria, que ellos recién nos dieron una.  En tal cruzada están dispuestos a hacerse de la vista gorda frente a los más patentes atropellos, a mentir descaradamente y a sacar de contexto lo que digan los demás.  Jamás aceptarían la posibilidad de estar equivocados, más bien se enfurecen para evitar un diálogo civilizado que implique reconocer que el interlocutor “aunque no tenga razón tiene razones, hay que escucharlas todas”, como dice el poeta Machado.

Para ilustrar lo que afirmo voy a utilizar como ejemplo algo ocurrido esta misma mañana.

Por gentil invitación del Instituto de Altos Estudios Nacionales tuve la oportunidad de asistir al Taller interinstitucional sobre propuestas para la justiciabilidad de los delitos de odio y discriminación en el Ecuador, organizado en el marco de las actividades por el Decenio Internacional de los Afrodescendientes, proclamado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 2013.  Los propósitos declarados de la actividad eran debatir las estrategias para “hacer justiciables los artículos 176 y 177 del Código Integral Penal referidos a los delitos de discriminación y delitos de odio” y proponer mecanismos de formación para que los operadores de justicia “puedan tener mejor capacidad para la justiciabilidad de los delitos de discriminación y de odio”.  Los invitados provenían de entidades públicas, organizaciones de sociedad civil y la academia

En sus exposiciones, los representantes de diversas instituciones públicas (todas ellas con algún tipo de competencia en materia de justicia) explicaron el antes y el después de la lucha contra la discriminación racial en el Ecuador.  En ciertos casos como el de la Defensoría del Pueblo, exponiendo los resultados de un trabajo importante –eso es innegable– de documentación de situaciones particulares de discriminación y como tales investigaciones defensoriales han sido el antecedente de procesos penales; en otros casos, alardeando de los nuevos criterios de selección de la meritrocracia; y hasta hubo el que presentó como importante innovación la creación de una página de internet del Ministerio respectivo, donde los ciudadanos pueden encontrar los textos de tratados de derechos humanos ratificados por el Ecuador – textos que antes que se fundara la patria ya estaban disponibles en centenares de páginas de internet de entidades académicas, de la sociedad civil y organizaciones intergubernamentales–.

En estricto cumplimiento de la estrategia marketera del antes y el después, un Subsecretario de Estado afirmó con vehemencia que recién tras la adopción del Código Orgánico Integral Penal –osea el año pasado– existen en Ecuador instrumentos normativos adecuados y un debate a nivel social para el castigo de las prácticas indeseables de la discriminación y los delitos de odio.  Tal aseveración, aunque provenga de un viceministro, es falsa y así lo hice notar durante mi turno en el micrófono, de manera por demás respetuosa. La incorporación al Código Penal ecuatoriano de un capítulo relativo a los Delitos de Odio Racial data de febrero de 1979 y tuvo como antecedente la necesidad de cumplir compromisos internacionales adquiridos con ocasión de la adopción de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial CERD, vigente desde enero de 1969. Es más, ya la Constitución de 1945 en su artículo 141, numeral 2, último inciso declaraba “punible toda discriminación lesiva a la dignidad humana, por motivos de clase, sexo, raza u otro cualquiera”.  Quienes estudiamos derecho en el Ecuador tenemos muy claro que en general el problema no es la falta de leyes, las hay para todo, no para todos. En cuanto al debate social sobre la necesidad de castigar estas conductas, data de la década de los 80 como evidencian una serie de estudios realizados por entidades académicas como FLACSO.

Otra funcionaria –a quien conozco desde que ingresó a primer año de derecho a mediados de los 90– se tomó a título personal un comentario que hice durante mi presentación sobre la insuficiencia para garantizar una adecuada actuación de la justicia en estos casos, de organizar cursitos –ya sé, mi elección de palabras fue pobre– de tres horas y asumir que en ese lapso de tiempo podremos más allá de brindar aburrida información técnica sobre experiencias comparadas, transformar la idiosincrasia del participante, despojarle de sus prejuicios, superar las posibles deficiencias de su formación y cultura jurídica –deficiencias que, aceptémoslo, en el Ecuador son una constante– y en definitiva sensibilizarlo para que se convierta en adalid de la lucha contra el problema estructural de discriminación racial que aqueja a nuestra sociedad.

Ambos reaccionaron como era previsible.  Se ofuscaron frente a comentarios cuyo propósito era simplemente evidenciar que no estamos mirando al problema de fondo, escucharon lo que quisieron y se fueron por la tangente. El primero de los nombrados –según supe por comentarios de asistentes–, luego que me retiré del evento pidió la palabra para insistir en sus afirmaciones sobre el antes y el después y lamentó que yo no estuviera presente para escuchar tal respuesta.  La segunda, mientras yo todavía estaba en la sala, pidió el micrófono para increparme por desconocer las maravillosas transformaciones en el modelo de selección y de formación de los operadores de justicia tras la fundación de la patria, sosteniendo que en otros tiempos la capacitación era insuficiente, ahora no.

Ahora bien, confrontemos el antes y el después, porque ahora –recién– estamos luchando contra la discriminación racial en el Ecuador, así que los cambios sin duda serán notorios:

ANTES:

  • Entre 1984 y 2004 el Comité para la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial de Naciones Unidas, en sus observaciones finales a los informes periódicos de Ecuador criticó duramente que pese a la existencia de un tipo penal específico de delito de discriminación racial y a la existencia de patrones culturales discriminatorios muy arraigados en el país, no se haya entablado proceso alguno para castigar actos concretos de discriminación racial.
  • Entre el 8 de febrero de 1979 y el 14 de enero de 2007 en el Ecuador ninguna persona fue sancionada como autor de delito de discriminación racial.
  • Pese a la adopción de políticas públicas tendientes al reconocimiento de la igualdad y la erradicación la discriminación a partir de 1978, hasta el 14 de enero de 2007, los organismos de supervisión internacional en materia de derechos humanos y las organizaciones de la sociedad civil ecuatoriana seguían señalando la existencia de un problema estructural de discriminación y su agravamiento por la inactividad estatal.

DESPUES:

  • En sus observaciones finales de los años 2008 y 2012 a los informes periódicos del Ecuador, el Comité para la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial de Naciones Unidas, criticó duramente al Estado por la ausencia de condenas penales por actos de discriminación, pese a las evidentes prácticas discriminatorias aún existentes en el país. La misma crítica fue formulada en 2010 por el Grupo de Trabajo de Expertos del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas sobre los Afrodescendientes tras su visita al Ecuador de junio de 2009.
  • Entre el 15 de enero de 2007 y el 12 de agosto de 2015 en el Ecuador ninguna persona fue sancionada como autor de delito de discriminación o delito de odio por motivos raciales. En el primer caso que llegó a juicio en 2013 –el famoso caso Arce por discriminación racial en la Escuela de Oficiales del Ejército– los tribunales de primera y segunda instancia absolvieron al acusado y si bien la decisión tomada el pasado 9 de junio por la Corte Nacional declarando que los jueces inferiores violaron la tutela judicial efectiva al no examinar el asunto con un enfoque de derechos humanos y desde una perspectiva sociológica que considere los patrones de discriminación existentes en Ecuador, puede ser un pequeño avance, todavía no hay una condena.
  • Pese a la adopción el 28 de septiembre de 2009 del Decreto 60, Plan Plurinacional para Eliminar la Discriminación Racial y la Exclusión Étnica y Cultural, los organismos de supervisión internacional en materia de derechos humanos y las organizaciones de la sociedad civil ecuatoriana continúan –lo hicieron esta misma mañana en el taller– señalando la existencia de un problema estructural de discriminación y la falta de implementación de la política pública en este ámbito.

Totalmente distinto ¿no?, antes no se hacía nada para sancionar la discriminación, ahora…

En mi muy modesto entender, la aplicación efectiva de sanciones penales frente a los delitos de discriminación y de odio –aparte de revisar la mala construcción de los tipos incluidos en el COIP– exige en primer lugar una voluntad política en todos los ámbitos del poder público para reconocer el problema estructural de discriminación que padecemos; una dotación de recursos adecuados a los entes de investigación; una sensibilización –más allá de capacitación– que permita superar ciertas percepciones y estereotipos arraigados en nuestra sociedad –de la que son parte los operadores de justicia– sobre los indígenas, los afros, las mujeres, los LGTBI, los discapacitados, etc.; un involucramiento mayor de la sociedad civil en el monitoreo y denuncia de estas situaciones; un empoderamiento de las potenciales víctimas para que sepan que hacer y a quien acudir cuando son discriminados; una observancia adecuada de los estándares internacionales sobre la investigación de este tipo de delitos fijados en la Observación General XXXI de CERD y en la jurisprudencia de las Cortes Europea e Interamericana; una educación para el reconocimiento de la diversidad en todos los niveles y en los hogares; sistemas de alerta temprana sobre conductas que pudieran derivar en la comisión de delitos de discriminación o de odio; la pública divulgación de los resultados de los procesos penales como mecanismo de alerta social y prevención; y el cumplimiento del estándar de debida diligencia en la investigación es decir, que se inicie de oficio, en forma inmediata, que se complete en un plazo razonable, siguiendo las líneas de investigación adecuadas y practicando ciertas diligencias en forma obligatoria atendiendo a la naturaleza de estos casos.  Lo anterior debería complementarse con la inclusión obligatoria en el pénsum de estudios de las facultades de jurisprudencia del país de una materia de introducción a los derechos humanos y como observaban los talleristas esta mañana al menos seminarios para sensibilizar a los jóvenes universitarios frente a los problemas tan reales de discriminación que aún tenemos.

Todo eso también lo dije esta mañana, muy pocos captaron la idea, el resto se quedaron resentidos.

En fin, les tengo pésimas noticias a los revolucionarios:

  1. Si voluntariamente aceptaron la función pública deben estar dispuestos a aceptar también la crítica, inclusive aquella que puedan considerar irritante u ofensiva, porque en cuestiones de interés público el control ciudadano de las instituciones democráticas, particularmente en regímenes como el actual que se resisten a dar cuenta de sus metidas de pata, pasa justamente por la confrontación de los planteamientos oficiales para establecer hasta qué punto son realidad.
  2. La patria no se fundó en 2007, ya existía.  De hecho, hace ya un buen rato muchos ciudadanos están empeñados, ahora si, en tratar de salvarla de sus malos manejos.
  3. Ustedes no son los grandes innovadores que afirman, no inventaron el agua tibia. El Ecuador no cambió –como de manera rimbombante propone la publicidad gubernamental–, está igualito, con los mismos defectos sistémicos, más polarizado y entrando a una recesión que amenaza con dejarnos en muy malas condiciones, pero nuestras taras culturales, nuestra inoperancia judicial, nuestros prejuicios, nuestro miedo al diferente, nuestro machismo, nuestro racismo, nuestra prepotencia, etc., etc., etc., se mantienen incólumes, como demuestran las propias actitudes del primer ciudadano del país.
  4. Quienes criticamos lo que estaba mal antes de 2007 y sigue mal en 2015 –con la esperanza que algún día se corrija– no tenemos interés ni necesidad de caerles bien, pueden ofuscarse cuanto quieran, la realidad con o sin su enojo sigue siendo la misma: no hemos superado nuestros problemas estructurales como la discriminación, lo que hemos tenido en estos ocho años y medio es un dispendio irracional de los recursos extra que generó temporalmente nuestro primer producto de exportación, para introducir una serie de arreglos meramente cosméticos, una sensación de prosperidad, un cascarón hueco –a punto de romperse– que les permite vanagloriarse que nunca estuvimos mejor, pero eso a esta altura ya es “mentira comprobada”, sino pregúntenle al pueblo ecuatoriano mañana 13 de agosto en las calles.

SENAIN se ha unido al grupo… (sobre la privacidad como derecho humano)

Por Juan Pablo Albán Alencastro

Lo de Rommy Vallejo negando la relación de la Secretaría Nacional de Inteligencia SENAIN con la empresa italiana Hacking Team es como cuando Clinton negaba su relación con Monica Lewinsky, como cuando el niño sosteniendo el florero roto en las manos dice “mami, yo no fui!”, como cuando el esposo infiel sorprendido in fraganti afirma con solvencia “mi amor, no es lo que parece!”.

Lo peor es que el señor Vallejo este lunes tuvo la jeta –en el sentido de desfachatez– de decir que quienes pusieron en el ojo del huracán a la SENAIN “han hecho un show patético”.  Patético es que este oficial de Policía siga negándolo todo ante irrefutable evidencia sobre la afectación de la privacidad de los ciudadanos ecuatorianos, revelada nada más y nada menos que por el huésped favorito de la Embajada ecuatoriana en Londres, y su equipo de wikileaks; patético es que este gobierno de “manos limpias”, “mentes lúcidas”, discursos altisonantes y bravuconadas constantes tenga tanto pero tanto miedo del que dirá la opinión pública ecuatoriana que decida meterse en conversaciones ajenas, por si acaso les vayan a dar un “golpe blando”!!!!; patético es que luego de un silencio sepulcral desde diciembre de 2012 cuando se negoció la contratación de Hacking Team a través de terceras empresas como Robotech, de repente la inteligencia ecuatoriana –la cual no haría honor a su nombre si con la sola visita de cuatro asambleístas a los exteriores de su bunker redujo la productividad un 40%– convoque a una rueda de prensa para transparentar sus actividades, en la que el señor Rommy Vallejo sólo aceptó recibir cuatro preguntas: de Ecuavisa, El Comercio, Telesur y Radio ciudadana, de las que sólo contestó las de los dos últimos medios –de reconocida “imparcialidad”–.

En su pomposa intervención el otrora edecán del Ministro de Finanzas Rafael Correa y ex-encargado de la seguridad personal del candidato presidencial Rafael Correa, trató de convencer a periodistas desarmados de sus celulares y filmados al ingreso por la SENACOM –material para el enlace sabatino que de informe a la ciudadanía no tiene nada y si mucho de kermesse de los sábados–, que él es una especie de ángel de la guarda de la lucha anti-delincuencial, que no espía a nadie y que sólo opera dentro de los cánones de la legalidad.  Ojalá el presi si le dedique espacio en la sabatina a esta rueda de prensa del titular de la SENAIN, yo sugiero que sea en el segmento “la caretucada de la semana”.

Un par de años atrás, cuando tuve el honor de defender a Diego Mauricio Vallejo Cevallos, ex oficial militar injustamente sometido a dos juicios penales inventados tras denunciar públicamente los manejos irregulares de cierto Ministrito, llamamos a declarar como testigo al Mayor Rommy Vallejo, por aquel entonces jefe de la Unidad de Gestión de Seguridad Interna UGSI –la unidad de inteligencia de la Presidencia de la República creada en 2007–, para que explique las razones de los seguimientos que realizó personal bajo su mando a Diego, tanto dentro como fuera del país; los hostigamientos a la familia de la víctima con correspondencia anónima; la intervención de las líneas telefónicas de Diego y de varios de sus contactos por periodos prolongados.  Desde luego, Rommy Vallejo no apareció nunca a declarar, la Presidencia envió a los jueces un oficio indicando que “justo” había salido del país, siempre tan oportuno, como con su rueda de prensa tres años después de la contratación de Hacking Team.

La explicación de Rommy Vallejo parece ser estándar en los servicios de inteligencia ecuatorianos cuando sus actividades son descubiertas.  Por ejemplo, los oficiales que en la época de Febres Cordero pertenecían a la Dirección de Inteligencia del Ejército y dependencias como Contrainteligencia Quito, –varios actualmente procesados por crímenes de lesa humanidad de tortura, violencia sexual y desaparición forzada–, han declarado ante las autoridades que ellos sólo leían los diarios y armaban carpetas con recortes de prensa.  Casi como Rommy, que no hace es nada!!! –dice él–.

Sólo por precaución, por si a la SENAIN y su titular se les ocurre hacer algo fuera de sus “inocuas funciones”, creo que es importante repasar ciertos estándares internacionales sobre la privacidad como derecho humano:

El artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que “[n]adie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia”, y que “[t]oda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias”.  En otras palabras, le corresponde al Estado respetar la privacidad de los individuos y garantizarla frente a eventuales intervenciones irregulares de terceros que afecten la misma.  La misma protección es garantizada por los artículos 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En diciembre de 2013, la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas adoptó por consenso –es decir, con el apoyo de Ecuador y los otros 192 países miembros– la resolución A/RES/68/167 “El derecho a la privacidad en la era digital”, de conformidad con la cual los Estados tienen la obligación de respetar y proteger el derecho a la privacidad de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos.

En la resolución en cuestión, la Asamblea instó a los Estados a que,

c) Examinen sus procedimientos, prácticas y legislación relativos a la vigilancia y la interceptación de las comunicaciones y la recopilación de datos personales, incluidas la vigilancia, interceptación y recopilación a gran escala, con miras a afianzar el derecho a la privacidad, velando por que se dé cumplimiento pleno y efectivo de todas sus obligaciones en virtud del derecho internacional de los derechos humanos;

d) Establezcan o mantengan mecanismos nacionales de supervisión independientes y efectivos capaces de asegurar la transparencia, cuando proceda, y la rendición de cuentas por las actividades de vigilancia de las comunicaciones y la interceptación y recopilación de datos personales que realice el Estado.

Además, la resolución establece que las prácticas de vigilancia y la intercepción y recopilación ilícita o arbitraria de datos personales no sólo afectan el derecho a la privacidad y a la libertad de expresión sino que también pueden ser contrarios a los preceptos de una sociedad democrática (véase párrafo 4).

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos señaló que

Los avances en la tecnología moderna han hecho de ciertas formas de las comunicaciones, tales como los teléfonos celulares y el correo electrónico, elementos particularmente susceptibles a un control inapropiado por parte de las autoridades estatales. Se ha reconocido a este respecto que las personas pueden tener intereses vitales de privacidad en la información personal que reúna el Estado en relación con su condición o actividades.  Por lo tanto, los Estados están obligados a conducir sus iniciativas a este respecto en cumplimiento de las normas y principios imperantes que rigen el derecho a la privacidad.

Sobre la misma cuestión, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado en su informe sobre Libertad de Expresión e Internet que,

[…] las autoridades deben, de una parte, abstenerse de hacer intromisiones arbitrarias en la órbita del individuo, su información personal y sus comunicaciones y, de otra parte, deben garantizar que otros actores se abstengan de realizar tales conductas abusivas.

La propia Relatoría Especial de la CIDH en su Declaración de Principios estableció que “[l]as restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de expresión” (artículo 5).  En efecto, la vulneración de la privacidad de las comunicaciones puede provocar un efecto disuasivo que termine por obstruir el pleno ejercicio del derecho a comunicarse, es decir de la libertad de expresión.

Como consecuencia de lo anterior hay una serie de principios emergentes de derecho internacional relacionados con nuevas formas de la comunicación como el de “neutralidad en la red”, que busca garantizar la libertad de acceso y elección de los usuarios de utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación o servicio legal por medio de Internet no esté condicionada, direccionada o restringida, por medio de bloqueo, filtración, o interferencia (ver por ejemplo BELLI, Luca, “From Net Neutrality to Net Feudality”, Medialaws).

En junio de 2013, luego que Edward Snowden divulgara a través del diario británico The Guardian y el estadounidense Washington Post documentos sobre los programas de vigilancia masiva en los Estados Unidos –lo que mereció una ácida crítica por parte del Gobierno ecuatoriano a las prácticas “indeseables” del imperio y un pedido de asilo del propio Snowden a nuestro país–, los Relatores Especiales para la Libertad de Expresión de la ONU y de la CIDH emitieron una declaración conjunta en la que expresaron

[…] su preocupación por la existencia de programas y prácticas de seguridad que puedan generar un perjuicio serio a los derechos a la intimidad y a la libertad de pensamiento y expresión. En consecuencia, instan a las autoridades correspondientes a que revisen la legislación pertinente y modifiquen sus prácticas, con la finalidad de asegurar su adecuación a los principios internacionales en materia de derechos humanos. […]

En su reciente informe sobre vigilancia de comunicaciones y sus implicancias en el ejercicio de los derechos a la privacidad y libertad de expresión (A/HRC/23/40) el Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Protección y Promoción del Derecho a la Libertad de Opinión y de Expresión reconoce que la protección de la seguridad nacional puede justificar el uso excepcional de vigilancia en las comunicaciones privadas. Sin embargo, es fundamental comprender que dado el carácter dinámico de los avances en Internet y en la tecnología de las comunicaciones en general, este tipo de vigilancia puede constituir un acto particularmente invasivo que afecta seriamente el derecho a la privacidad y la libertad de pensamiento y expresión. […]

Resulta preocupante que la legislación en materia de inteligencia y seguridad haya permanecido inadecuada frente a los desarrollos de las nuevas tecnologías en la era digital. Preocupan de manera especial los efectos intimidatorios que el acceso indiscriminado a datos sobre la comunicación de las personas pueda generar sobre la libre expresión del pensamiento, búsqueda y difusión de información en los países de la región.

[…] los Estados deben garantizar que la intervención, recolección y uso de información personal, incluidas todas las limitaciones al derecho de la persona afectada a acceder a información sobre las mismas, estén claramente autorizadas por la ley a fin de proteger a la persona contra interferencias arbitrarias o abusivas en sus intereses privados. La ley deberá establecer límites respecto a la naturaleza, alcance y duración de este tipo de medidas, las razones para ordenarlas, las autoridades competentes para autorizar, ejecutar y supervisarlas y los mecanismos legales para su impugnación. […]

La vigilancia de las comunicaciones y las injerencias a la privacidad que excedan lo estipulado en la ley, que se orienten a finalidades distintas a las autorizadas por ésta o las que se realicen de manera clandestina deben ser drásticamente sancionadas. Esta injerencia ilegítima incluye aquellas realizada por motivos políticos contra periodistas y medios de comunicación independientes.

También organizaciones de la sociedad civil y la academia preocupadas por el incremento de programas gubernamentales de intercepción de comunicaciones privadas, diseñaron a partir del año 2013 un conjunto de “Principios Internacionales sobre la Aplicación de los Derechos Humanos a la Vigilancia de las Comunicaciones”, que es en esencia una versión extendida del test de validez de las restricciones a derechos humanos.   En efecto, ni la privacidad ni la libertad de expresión son derechos absolutos, el propio derecho internacional establece condiciones taxativas –no libradas al arbitrio del poder público– para restringirlos, a saber, que la posibilidad y condiciones de la restricción estén previstas de antemano en la ley –ley en sentido formal, no un decreto presidencial, un acuerdo ministerial, o similares, como acostumbramos en nuestro país–; que la restricción responda a un fin legítimo compatible con el derecho internacional como podría ser la protección de los derechos y las libertades de los demás; que se trate de una restricción necesaria, es decir que no existan alternativas para alcanzar el fin legítimo que se persigue sin restringir el derecho; y que las medidas a través de las cuales se instrumente en la práctica la restricción guarden proporcionalidad estricta con el fin legítimo que se persigue y en consecuencia no vacíen de contenido al derecho restringido.

En el caso Lüdi v. Switzerland relativo a intercepciones telefónicas, resuelto en 1992, la Corte Europea de Derechos Humanos estableció que: “[…] Dicha intervención no constituye una violación a la Convención si se ajusta a los requerimientos del parágrafo 2 del Articulo 8 (Art. 8-2)” –los que acabo de mencionar en el párrafo precedente–.  Contrario sensu, si no se ajusta a los parámetros convencionales, estando prevista legalmente la posibilidad de que se lleve a cabo de antemano, constituyendo su procedencia una necesidad para el resguardo de la seguridad tanto nacional o pública, el bienestar económico de la nación, la defensa del orden o la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, tanto como de los derechos y las libertades de los demás, la intervención constituye una violación a la norma, tornándose por ende arbitraria.

El propio Tribunal Europeo en su sentencia en el caso Kruslin v. France, del año 1990, determinó que,

[l]a intervención y otras formas de intercepción de conversaciones telefónicas representa una seria interferencia con la vida privada y la correspondencia debiendo consecuentemente basarse en una “ley” que sea particularmente precisa. Es esencial tener claras y detalladas reglas en la materia, especialmente en lo que hace a los continuos avances de la tecnología, la cual se hace disponible para su uso continuo con su sofisticación.

[l]a expresión “esté prevista por la ley”, en relación al significado del Articulo 8§2 (art. 8-2), requiere primeramente que la medida impugnada deba tener alguna base en la legislación doméstica; también se refiere a la calidad de la ley en cuestión, requiriendo que sea accesible a la persona concernida, quien debe por sobre todo ser capaz de prever las consecuencias que ello acarrea para él, y su compatibilidad con las reglas legales.

De hecho la exigencia de la protección de las comunicaciones bajo el derecho humano a la privacidad ha sido una constante de la jurisprudencia Europea en casos como Klass v. Germany, (1978), Malone v. United Kingdom (1984), Huvig v. France (1990), y Lambert v. France (1998).

Es más, en jurisprudencia posterior –por ejemplo el caso The Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev v. Bulgaria– el Tribunal Europeo señaló que la mera existencia de legislación que autorice este tipo de intervención, más allá de que la misma ocurra o no, puede afectar el derecho a la privacidad dado el alto riesgo de abuso de cualquier sistema de monitoreo.

De su parte el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, refiriéndose a la garantía del derecho a la privacidad consagrado en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, concluyó en su Observación General No. 16 emitida en el año 1988 que

[e]l término “ilegales” significa que no puede producirse injerencia alguna, salvo en los casos previstos por la ley. La injerencia autorizada por los Estados sólo puede tener lugar en virtud de la ley, que a su vez debe conformarse a las disposiciones, propósitos y objetivos del Pacto. La expresión “injerencias arbitrarias” atañe también a la protección del derecho previsto en el artículo 17. A juicio del Comité, la expresión “injerencias arbitrarias” puede hacerse extensiva también a las injerencias previstas en la ley. Con la introducción del concepto de arbitrariedad se pretende garantizar que incluso cualquier injerencia prevista en la ley esté en consonancia con las disposiciones, los propósitos y los objetivos del Pacto y sea, en todo caso, razonable en las circunstancias particulares del caso. […] Como todas las personas viven en sociedad, la protección de la vida privada es por necesidad relativa.  Sin embargo, las autoridades públicas competentes sólo deben pedir aquella información relativa a la vida privada de las personas cuyo conocimiento resulte indispensable para los intereses de la sociedad. […] Debe prohibirse la vigilancia, por medios electrónicos o de otra índole, la intervención de las comunicaciones telefónicas, telegráficas o de otro tipo, así como la intervención y grabación de conversaciones. […] Para que la protección de la vida privada sea lo más eficaz posible, toda persona debe tener el derecho de verificar si hay datos personales suyos almacenados en archivos automáticos de datos y, en caso afirmativo, de obtener información inteligible sobre cuáles son esos datos y con qué fin se han almacenado.  Asimismo, toda persona debe poder verificar qué autoridades públicas o qué particulares u organismos privados controlan o pueden controlar esos archivos.

Las autoridades ecuatorianas han justificado las actividades de la SENAIN bajo argumentos de lucha anti-delincuencial y seguridad ciudadana, en tal sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva No. 5/85, señaló de manera general que

Es posible entender el bien común, dentro del contexto de la Convención, como un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos. En tal sentido, puede considerarse como un imperativo del bien común la organización de la vida social en forma que se fortalezca el funcionamiento de las instituciones democráticas y se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona humana. […]  No escapa a la Corte, sin embargo, la dificultad de precisar de modo unívoco los conceptos de “orden público” y “bien común”, ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos. A este respecto debe subrayarse que de ninguna manera podrían invocarse el “orden público” o el “bien común” como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el art. 29.a de la Convención). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las “justas exigencias” de “una sociedad democrática” que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención.

La Corte Interamericana ha dicho además que el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública (Véase por ejemplo los casos Masacres de Ituango v. Colombia, Escué Zapata v. Colombia y Tristán Donoso v. Panamá).

Y ha dicho también en su sentencia del caso Escher e outros v. Brasil que,

[…] aunque las conversaciones telefónicas no se encuentran expresamente previstas en el artículo 11 de la Convención, se trata de una forma de comunicación incluida dentro del ámbito de protección de la vida privada . El artículo 11 protege las conversaciones realizadas a través de las líneas telefónicas instaladas en las residencias particulares o en las oficinas, sea su contenido relacionado con asuntos privados del interlocutor, sea con el negocio o actividad profesional que desarrolla. De ese modo, el artículo 11 se aplica a las conversaciones telefónicas independientemente de su contenido e incluso, puede comprender tanto las operaciones técnicas dirigidas a registrar ese contenido, mediante su grabación y escucha, como cualquier otro elemento del proceso comunicativo mismo, por ejemplo, el destino de las llamadas que salen o el origen de las que ingresan, la identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora y duración de las llamadas, aspectos que pueden ser constatados sin necesidad de registrar el contenido de la llamada mediante la grabación de las conversaciones. En definitiva, la protección a la vida privada se concreta en el derecho a que sujetos distintos de los interlocutores no conozcan ilícitamente el contenido de las conversaciones telefónicas o de otros aspectos, como los ya mencionados, propios del proceso de comunicación.

La fluidez informativa que existe hoy en día coloca al derecho a la vida privada de las personas en una situación de mayor riesgo debido a las nuevas herramientas tecnológicas y su utilización cada vez más frecuente. Este progreso, en especial cuando se trata de interceptaciones y grabaciones telefónicas, no significa que las personas deban quedar en una situación de vulnerabilidad frente al Estado o a los particulares. De allí que el Estado debe asumir un compromiso, aún mayor, con el fin de adecuar a los tiempos actuales las fórmulas tradicionales de protección del derecho a la vida privada.

En Escher e outros la Corte Interamericana constató que las conversaciones telefónicas de las víctimas fueron interceptadas, grabadas y divulgadas por agentes estatales pese a su carácter privado y que dichas personas no autorizaron que su contenido fuera conocido por terceros. En consecuencia declaró que se había configurado una injerencia en sus vidas privadas, que por no satisfacer el test de validez de restricciones a derechos humanos, constituyó una violación del derecho a la protección de la privacidad.

En suma, hay ciertos estándares que cumplir.  La orden de espiar a “los de siempre”, los “tirapiedras”, los “antipatrias” y otros bichos ya no raros sino cada vez más frecuentes, no se gira a través de twitter con un “SENAIN favor atender” o en alocución televisiva de algún Ministrito, o por telefonazo de determinado funcionario de Presidencia.  Debe mediar una orden legítima de una autoridad competente –judicial–, basada en disposiciones legales preexistentes, que fije en forma precisa la duración y condiciones de la medida de intercepción de comunicaciones, medida que sólo será pertinente cuando existan datos precisos o al menos indicios serios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido un delito grave, o cuando existan buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse.  En cualquier caso, el afectado por la intercepción deberá tener el derecho de conocer que información suya ha sido almacenada y con qué propósito, y en caso de no poderse acreditar su relevancia en el marco de la investigación de algún delito, tendrá derecho además a solicitar la supresión de su información de tales registros o directamente la destrucción de estos.

La evidencia divulgada en el curso de las últimas semanas sobre las actividades de Hacking Team y sus vínculos con el gobierno ecuatoriano, entre otros, muestra una realidad preocupante:  El régimen espía a quienes disentimos y cuestionamos sus posturas abusivas y arrogantes.  Nos espía seguramente con la intención de luego criminalizar nuestra disidencia, ridiculizar nuestras posturas o chantajearnos moralmente para que nos quedemos callados.  Es lamentable que en nuestra región sea la propia Organización de los Estados Americanos y su Programa de ciberseguridad desarrollado por la Secretaria de Seguridad Multidimensional la que aconseje a los Estados como espiar, es aún más lamentable que bajo una fachada de legalidad, varias legislaciones de países de América –entre ellas la ecuatoriana– faculten la intercepción y monitoreo de las comunicaciones privadas, legislación que aún formulada con la presunta intención de combatir el crimen, por su irregular interpretación o aplicación, se ha convertido en más de una ocasión en instrumento de persecución y hostigamiento contra activistas, líderes sociales y defensores de derechos humanos, entre otros, como es el caso en nuestro país donde se ha llegado a divulgar comunicaciones personales de líderes de opinión a través de medios públicos con la bendición y hasta felicitación presidencial.  Pregúntenle a Martha Roldos.

En estas circunstancias los ciudadanos tenemos que seguir exigiendo transparencia.  El show que dieron ayer la SENAIN y la SENACOM no es una explicación satisfactoria.  El Gobierno debe dedicarse a la correcta administración de los intereses de toda la ciudadanía y salir de nuestros grupos de whatsapp.  La SENAIN no tiene ninguna razón de ser en el marco de un Estado democrático y de derechos, con libre circulación de ideas –que dizque somos– que no mantiene conflictos con otros países.  No existe justificación alguna para un dispendio desmedido de recursos –menos en época de recesión– para afirmar el ego de ciertas autoridades blandas que parece que sueñan a diario con que les den un golpe.  Los funcionarios que metieron la pata pretendiendo jugar a James Bond deben aceptar sus culpas, no negarlas, corregir estas situaciones empieza por reconocer “si mi amor, es lo que parece!”