SENAIN se ha unido al grupo… (sobre la privacidad como derecho humano)

Por Juan Pablo Albán Alencastro

Lo de Rommy Vallejo negando la relación de la Secretaría Nacional de Inteligencia SENAIN con la empresa italiana Hacking Team es como cuando Clinton negaba su relación con Monica Lewinsky, como cuando el niño sosteniendo el florero roto en las manos dice “mami, yo no fui!”, como cuando el esposo infiel sorprendido in fraganti afirma con solvencia “mi amor, no es lo que parece!”.

Lo peor es que el señor Vallejo este lunes tuvo la jeta –en el sentido de desfachatez– de decir que quienes pusieron en el ojo del huracán a la SENAIN “han hecho un show patético”.  Patético es que este oficial de Policía siga negándolo todo ante irrefutable evidencia sobre la afectación de la privacidad de los ciudadanos ecuatorianos, revelada nada más y nada menos que por el huésped favorito de la Embajada ecuatoriana en Londres, y su equipo de wikileaks; patético es que este gobierno de “manos limpias”, “mentes lúcidas”, discursos altisonantes y bravuconadas constantes tenga tanto pero tanto miedo del que dirá la opinión pública ecuatoriana que decida meterse en conversaciones ajenas, por si acaso les vayan a dar un “golpe blando”!!!!; patético es que luego de un silencio sepulcral desde diciembre de 2012 cuando se negoció la contratación de Hacking Team a través de terceras empresas como Robotech, de repente la inteligencia ecuatoriana –la cual no haría honor a su nombre si con la sola visita de cuatro asambleístas a los exteriores de su bunker redujo la productividad un 40%– convoque a una rueda de prensa para transparentar sus actividades, en la que el señor Rommy Vallejo sólo aceptó recibir cuatro preguntas: de Ecuavisa, El Comercio, Telesur y Radio ciudadana, de las que sólo contestó las de los dos últimos medios –de reconocida “imparcialidad”–.

En su pomposa intervención el otrora edecán del Ministro de Finanzas Rafael Correa y ex-encargado de la seguridad personal del candidato presidencial Rafael Correa, trató de convencer a periodistas desarmados de sus celulares y filmados al ingreso por la SENACOM –material para el enlace sabatino que de informe a la ciudadanía no tiene nada y si mucho de kermesse de los sábados–, que él es una especie de ángel de la guarda de la lucha anti-delincuencial, que no espía a nadie y que sólo opera dentro de los cánones de la legalidad.  Ojalá el presi si le dedique espacio en la sabatina a esta rueda de prensa del titular de la SENAIN, yo sugiero que sea en el segmento “la caretucada de la semana”.

Un par de años atrás, cuando tuve el honor de defender a Diego Mauricio Vallejo Cevallos, ex oficial militar injustamente sometido a dos juicios penales inventados tras denunciar públicamente los manejos irregulares de cierto Ministrito, llamamos a declarar como testigo al Mayor Rommy Vallejo, por aquel entonces jefe de la Unidad de Gestión de Seguridad Interna UGSI –la unidad de inteligencia de la Presidencia de la República creada en 2007–, para que explique las razones de los seguimientos que realizó personal bajo su mando a Diego, tanto dentro como fuera del país; los hostigamientos a la familia de la víctima con correspondencia anónima; la intervención de las líneas telefónicas de Diego y de varios de sus contactos por periodos prolongados.  Desde luego, Rommy Vallejo no apareció nunca a declarar, la Presidencia envió a los jueces un oficio indicando que “justo” había salido del país, siempre tan oportuno, como con su rueda de prensa tres años después de la contratación de Hacking Team.

La explicación de Rommy Vallejo parece ser estándar en los servicios de inteligencia ecuatorianos cuando sus actividades son descubiertas.  Por ejemplo, los oficiales que en la época de Febres Cordero pertenecían a la Dirección de Inteligencia del Ejército y dependencias como Contrainteligencia Quito, –varios actualmente procesados por crímenes de lesa humanidad de tortura, violencia sexual y desaparición forzada–, han declarado ante las autoridades que ellos sólo leían los diarios y armaban carpetas con recortes de prensa.  Casi como Rommy, que no hace es nada!!! –dice él–.

Sólo por precaución, por si a la SENAIN y su titular se les ocurre hacer algo fuera de sus “inocuas funciones”, creo que es importante repasar ciertos estándares internacionales sobre la privacidad como derecho humano:

El artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que “[n]adie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia”, y que “[t]oda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias”.  En otras palabras, le corresponde al Estado respetar la privacidad de los individuos y garantizarla frente a eventuales intervenciones irregulares de terceros que afecten la misma.  La misma protección es garantizada por los artículos 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En diciembre de 2013, la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas adoptó por consenso –es decir, con el apoyo de Ecuador y los otros 192 países miembros– la resolución A/RES/68/167 “El derecho a la privacidad en la era digital”, de conformidad con la cual los Estados tienen la obligación de respetar y proteger el derecho a la privacidad de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos.

En la resolución en cuestión, la Asamblea instó a los Estados a que,

c) Examinen sus procedimientos, prácticas y legislación relativos a la vigilancia y la interceptación de las comunicaciones y la recopilación de datos personales, incluidas la vigilancia, interceptación y recopilación a gran escala, con miras a afianzar el derecho a la privacidad, velando por que se dé cumplimiento pleno y efectivo de todas sus obligaciones en virtud del derecho internacional de los derechos humanos;

d) Establezcan o mantengan mecanismos nacionales de supervisión independientes y efectivos capaces de asegurar la transparencia, cuando proceda, y la rendición de cuentas por las actividades de vigilancia de las comunicaciones y la interceptación y recopilación de datos personales que realice el Estado.

Además, la resolución establece que las prácticas de vigilancia y la intercepción y recopilación ilícita o arbitraria de datos personales no sólo afectan el derecho a la privacidad y a la libertad de expresión sino que también pueden ser contrarios a los preceptos de una sociedad democrática (véase párrafo 4).

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos señaló que

Los avances en la tecnología moderna han hecho de ciertas formas de las comunicaciones, tales como los teléfonos celulares y el correo electrónico, elementos particularmente susceptibles a un control inapropiado por parte de las autoridades estatales. Se ha reconocido a este respecto que las personas pueden tener intereses vitales de privacidad en la información personal que reúna el Estado en relación con su condición o actividades.  Por lo tanto, los Estados están obligados a conducir sus iniciativas a este respecto en cumplimiento de las normas y principios imperantes que rigen el derecho a la privacidad.

Sobre la misma cuestión, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado en su informe sobre Libertad de Expresión e Internet que,

[…] las autoridades deben, de una parte, abstenerse de hacer intromisiones arbitrarias en la órbita del individuo, su información personal y sus comunicaciones y, de otra parte, deben garantizar que otros actores se abstengan de realizar tales conductas abusivas.

La propia Relatoría Especial de la CIDH en su Declaración de Principios estableció que “[l]as restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de expresión” (artículo 5).  En efecto, la vulneración de la privacidad de las comunicaciones puede provocar un efecto disuasivo que termine por obstruir el pleno ejercicio del derecho a comunicarse, es decir de la libertad de expresión.

Como consecuencia de lo anterior hay una serie de principios emergentes de derecho internacional relacionados con nuevas formas de la comunicación como el de “neutralidad en la red”, que busca garantizar la libertad de acceso y elección de los usuarios de utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación o servicio legal por medio de Internet no esté condicionada, direccionada o restringida, por medio de bloqueo, filtración, o interferencia (ver por ejemplo BELLI, Luca, “From Net Neutrality to Net Feudality”, Medialaws).

En junio de 2013, luego que Edward Snowden divulgara a través del diario británico The Guardian y el estadounidense Washington Post documentos sobre los programas de vigilancia masiva en los Estados Unidos –lo que mereció una ácida crítica por parte del Gobierno ecuatoriano a las prácticas “indeseables” del imperio y un pedido de asilo del propio Snowden a nuestro país–, los Relatores Especiales para la Libertad de Expresión de la ONU y de la CIDH emitieron una declaración conjunta en la que expresaron

[…] su preocupación por la existencia de programas y prácticas de seguridad que puedan generar un perjuicio serio a los derechos a la intimidad y a la libertad de pensamiento y expresión. En consecuencia, instan a las autoridades correspondientes a que revisen la legislación pertinente y modifiquen sus prácticas, con la finalidad de asegurar su adecuación a los principios internacionales en materia de derechos humanos. […]

En su reciente informe sobre vigilancia de comunicaciones y sus implicancias en el ejercicio de los derechos a la privacidad y libertad de expresión (A/HRC/23/40) el Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Protección y Promoción del Derecho a la Libertad de Opinión y de Expresión reconoce que la protección de la seguridad nacional puede justificar el uso excepcional de vigilancia en las comunicaciones privadas. Sin embargo, es fundamental comprender que dado el carácter dinámico de los avances en Internet y en la tecnología de las comunicaciones en general, este tipo de vigilancia puede constituir un acto particularmente invasivo que afecta seriamente el derecho a la privacidad y la libertad de pensamiento y expresión. […]

Resulta preocupante que la legislación en materia de inteligencia y seguridad haya permanecido inadecuada frente a los desarrollos de las nuevas tecnologías en la era digital. Preocupan de manera especial los efectos intimidatorios que el acceso indiscriminado a datos sobre la comunicación de las personas pueda generar sobre la libre expresión del pensamiento, búsqueda y difusión de información en los países de la región.

[…] los Estados deben garantizar que la intervención, recolección y uso de información personal, incluidas todas las limitaciones al derecho de la persona afectada a acceder a información sobre las mismas, estén claramente autorizadas por la ley a fin de proteger a la persona contra interferencias arbitrarias o abusivas en sus intereses privados. La ley deberá establecer límites respecto a la naturaleza, alcance y duración de este tipo de medidas, las razones para ordenarlas, las autoridades competentes para autorizar, ejecutar y supervisarlas y los mecanismos legales para su impugnación. […]

La vigilancia de las comunicaciones y las injerencias a la privacidad que excedan lo estipulado en la ley, que se orienten a finalidades distintas a las autorizadas por ésta o las que se realicen de manera clandestina deben ser drásticamente sancionadas. Esta injerencia ilegítima incluye aquellas realizada por motivos políticos contra periodistas y medios de comunicación independientes.

También organizaciones de la sociedad civil y la academia preocupadas por el incremento de programas gubernamentales de intercepción de comunicaciones privadas, diseñaron a partir del año 2013 un conjunto de “Principios Internacionales sobre la Aplicación de los Derechos Humanos a la Vigilancia de las Comunicaciones”, que es en esencia una versión extendida del test de validez de las restricciones a derechos humanos.   En efecto, ni la privacidad ni la libertad de expresión son derechos absolutos, el propio derecho internacional establece condiciones taxativas –no libradas al arbitrio del poder público– para restringirlos, a saber, que la posibilidad y condiciones de la restricción estén previstas de antemano en la ley –ley en sentido formal, no un decreto presidencial, un acuerdo ministerial, o similares, como acostumbramos en nuestro país–; que la restricción responda a un fin legítimo compatible con el derecho internacional como podría ser la protección de los derechos y las libertades de los demás; que se trate de una restricción necesaria, es decir que no existan alternativas para alcanzar el fin legítimo que se persigue sin restringir el derecho; y que las medidas a través de las cuales se instrumente en la práctica la restricción guarden proporcionalidad estricta con el fin legítimo que se persigue y en consecuencia no vacíen de contenido al derecho restringido.

En el caso Lüdi v. Switzerland relativo a intercepciones telefónicas, resuelto en 1992, la Corte Europea de Derechos Humanos estableció que: “[…] Dicha intervención no constituye una violación a la Convención si se ajusta a los requerimientos del parágrafo 2 del Articulo 8 (Art. 8-2)” –los que acabo de mencionar en el párrafo precedente–.  Contrario sensu, si no se ajusta a los parámetros convencionales, estando prevista legalmente la posibilidad de que se lleve a cabo de antemano, constituyendo su procedencia una necesidad para el resguardo de la seguridad tanto nacional o pública, el bienestar económico de la nación, la defensa del orden o la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, tanto como de los derechos y las libertades de los demás, la intervención constituye una violación a la norma, tornándose por ende arbitraria.

El propio Tribunal Europeo en su sentencia en el caso Kruslin v. France, del año 1990, determinó que,

[l]a intervención y otras formas de intercepción de conversaciones telefónicas representa una seria interferencia con la vida privada y la correspondencia debiendo consecuentemente basarse en una “ley” que sea particularmente precisa. Es esencial tener claras y detalladas reglas en la materia, especialmente en lo que hace a los continuos avances de la tecnología, la cual se hace disponible para su uso continuo con su sofisticación.

[l]a expresión “esté prevista por la ley”, en relación al significado del Articulo 8§2 (art. 8-2), requiere primeramente que la medida impugnada deba tener alguna base en la legislación doméstica; también se refiere a la calidad de la ley en cuestión, requiriendo que sea accesible a la persona concernida, quien debe por sobre todo ser capaz de prever las consecuencias que ello acarrea para él, y su compatibilidad con las reglas legales.

De hecho la exigencia de la protección de las comunicaciones bajo el derecho humano a la privacidad ha sido una constante de la jurisprudencia Europea en casos como Klass v. Germany, (1978), Malone v. United Kingdom (1984), Huvig v. France (1990), y Lambert v. France (1998).

Es más, en jurisprudencia posterior –por ejemplo el caso The Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev v. Bulgaria– el Tribunal Europeo señaló que la mera existencia de legislación que autorice este tipo de intervención, más allá de que la misma ocurra o no, puede afectar el derecho a la privacidad dado el alto riesgo de abuso de cualquier sistema de monitoreo.

De su parte el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, refiriéndose a la garantía del derecho a la privacidad consagrado en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, concluyó en su Observación General No. 16 emitida en el año 1988 que

[e]l término “ilegales” significa que no puede producirse injerencia alguna, salvo en los casos previstos por la ley. La injerencia autorizada por los Estados sólo puede tener lugar en virtud de la ley, que a su vez debe conformarse a las disposiciones, propósitos y objetivos del Pacto. La expresión “injerencias arbitrarias” atañe también a la protección del derecho previsto en el artículo 17. A juicio del Comité, la expresión “injerencias arbitrarias” puede hacerse extensiva también a las injerencias previstas en la ley. Con la introducción del concepto de arbitrariedad se pretende garantizar que incluso cualquier injerencia prevista en la ley esté en consonancia con las disposiciones, los propósitos y los objetivos del Pacto y sea, en todo caso, razonable en las circunstancias particulares del caso. […] Como todas las personas viven en sociedad, la protección de la vida privada es por necesidad relativa.  Sin embargo, las autoridades públicas competentes sólo deben pedir aquella información relativa a la vida privada de las personas cuyo conocimiento resulte indispensable para los intereses de la sociedad. […] Debe prohibirse la vigilancia, por medios electrónicos o de otra índole, la intervención de las comunicaciones telefónicas, telegráficas o de otro tipo, así como la intervención y grabación de conversaciones. […] Para que la protección de la vida privada sea lo más eficaz posible, toda persona debe tener el derecho de verificar si hay datos personales suyos almacenados en archivos automáticos de datos y, en caso afirmativo, de obtener información inteligible sobre cuáles son esos datos y con qué fin se han almacenado.  Asimismo, toda persona debe poder verificar qué autoridades públicas o qué particulares u organismos privados controlan o pueden controlar esos archivos.

Las autoridades ecuatorianas han justificado las actividades de la SENAIN bajo argumentos de lucha anti-delincuencial y seguridad ciudadana, en tal sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva No. 5/85, señaló de manera general que

Es posible entender el bien común, dentro del contexto de la Convención, como un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos. En tal sentido, puede considerarse como un imperativo del bien común la organización de la vida social en forma que se fortalezca el funcionamiento de las instituciones democráticas y se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona humana. […]  No escapa a la Corte, sin embargo, la dificultad de precisar de modo unívoco los conceptos de “orden público” y “bien común”, ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos. A este respecto debe subrayarse que de ninguna manera podrían invocarse el “orden público” o el “bien común” como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el art. 29.a de la Convención). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las “justas exigencias” de “una sociedad democrática” que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención.

La Corte Interamericana ha dicho además que el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública (Véase por ejemplo los casos Masacres de Ituango v. Colombia, Escué Zapata v. Colombia y Tristán Donoso v. Panamá).

Y ha dicho también en su sentencia del caso Escher e outros v. Brasil que,

[…] aunque las conversaciones telefónicas no se encuentran expresamente previstas en el artículo 11 de la Convención, se trata de una forma de comunicación incluida dentro del ámbito de protección de la vida privada . El artículo 11 protege las conversaciones realizadas a través de las líneas telefónicas instaladas en las residencias particulares o en las oficinas, sea su contenido relacionado con asuntos privados del interlocutor, sea con el negocio o actividad profesional que desarrolla. De ese modo, el artículo 11 se aplica a las conversaciones telefónicas independientemente de su contenido e incluso, puede comprender tanto las operaciones técnicas dirigidas a registrar ese contenido, mediante su grabación y escucha, como cualquier otro elemento del proceso comunicativo mismo, por ejemplo, el destino de las llamadas que salen o el origen de las que ingresan, la identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora y duración de las llamadas, aspectos que pueden ser constatados sin necesidad de registrar el contenido de la llamada mediante la grabación de las conversaciones. En definitiva, la protección a la vida privada se concreta en el derecho a que sujetos distintos de los interlocutores no conozcan ilícitamente el contenido de las conversaciones telefónicas o de otros aspectos, como los ya mencionados, propios del proceso de comunicación.

La fluidez informativa que existe hoy en día coloca al derecho a la vida privada de las personas en una situación de mayor riesgo debido a las nuevas herramientas tecnológicas y su utilización cada vez más frecuente. Este progreso, en especial cuando se trata de interceptaciones y grabaciones telefónicas, no significa que las personas deban quedar en una situación de vulnerabilidad frente al Estado o a los particulares. De allí que el Estado debe asumir un compromiso, aún mayor, con el fin de adecuar a los tiempos actuales las fórmulas tradicionales de protección del derecho a la vida privada.

En Escher e outros la Corte Interamericana constató que las conversaciones telefónicas de las víctimas fueron interceptadas, grabadas y divulgadas por agentes estatales pese a su carácter privado y que dichas personas no autorizaron que su contenido fuera conocido por terceros. En consecuencia declaró que se había configurado una injerencia en sus vidas privadas, que por no satisfacer el test de validez de restricciones a derechos humanos, constituyó una violación del derecho a la protección de la privacidad.

En suma, hay ciertos estándares que cumplir.  La orden de espiar a “los de siempre”, los “tirapiedras”, los “antipatrias” y otros bichos ya no raros sino cada vez más frecuentes, no se gira a través de twitter con un “SENAIN favor atender” o en alocución televisiva de algún Ministrito, o por telefonazo de determinado funcionario de Presidencia.  Debe mediar una orden legítima de una autoridad competente –judicial–, basada en disposiciones legales preexistentes, que fije en forma precisa la duración y condiciones de la medida de intercepción de comunicaciones, medida que sólo será pertinente cuando existan datos precisos o al menos indicios serios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido un delito grave, o cuando existan buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse.  En cualquier caso, el afectado por la intercepción deberá tener el derecho de conocer que información suya ha sido almacenada y con qué propósito, y en caso de no poderse acreditar su relevancia en el marco de la investigación de algún delito, tendrá derecho además a solicitar la supresión de su información de tales registros o directamente la destrucción de estos.

La evidencia divulgada en el curso de las últimas semanas sobre las actividades de Hacking Team y sus vínculos con el gobierno ecuatoriano, entre otros, muestra una realidad preocupante:  El régimen espía a quienes disentimos y cuestionamos sus posturas abusivas y arrogantes.  Nos espía seguramente con la intención de luego criminalizar nuestra disidencia, ridiculizar nuestras posturas o chantajearnos moralmente para que nos quedemos callados.  Es lamentable que en nuestra región sea la propia Organización de los Estados Americanos y su Programa de ciberseguridad desarrollado por la Secretaria de Seguridad Multidimensional la que aconseje a los Estados como espiar, es aún más lamentable que bajo una fachada de legalidad, varias legislaciones de países de América –entre ellas la ecuatoriana– faculten la intercepción y monitoreo de las comunicaciones privadas, legislación que aún formulada con la presunta intención de combatir el crimen, por su irregular interpretación o aplicación, se ha convertido en más de una ocasión en instrumento de persecución y hostigamiento contra activistas, líderes sociales y defensores de derechos humanos, entre otros, como es el caso en nuestro país donde se ha llegado a divulgar comunicaciones personales de líderes de opinión a través de medios públicos con la bendición y hasta felicitación presidencial.  Pregúntenle a Martha Roldos.

En estas circunstancias los ciudadanos tenemos que seguir exigiendo transparencia.  El show que dieron ayer la SENAIN y la SENACOM no es una explicación satisfactoria.  El Gobierno debe dedicarse a la correcta administración de los intereses de toda la ciudadanía y salir de nuestros grupos de whatsapp.  La SENAIN no tiene ninguna razón de ser en el marco de un Estado democrático y de derechos, con libre circulación de ideas –que dizque somos– que no mantiene conflictos con otros países.  No existe justificación alguna para un dispendio desmedido de recursos –menos en época de recesión– para afirmar el ego de ciertas autoridades blandas que parece que sueñan a diario con que les den un golpe.  Los funcionarios que metieron la pata pretendiendo jugar a James Bond deben aceptar sus culpas, no negarlas, corregir estas situaciones empieza por reconocer “si mi amor, es lo que parece!”

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“Que nos quiten todo menos la esperanza” (sobre la renovada intención del Gobierno ecuatoriano de sabotear el Sistema Interamericano de Derechos Humanos)

Por Juan Pablo Albán Alencastro

“Que nos quiten todo menos la esperanza” es una de muchas “máximas” que generosamente nos ha obsequiado el Señor Presidente en estos ocho años.

En palabras de Roberto Aguilar es “una frasecita”, es decir “un golpe de efecto tan hueco como rimbombante cuyo valor reside no en su significado sino en su capacidad para impresionar; una cita citable; una fanfarronada sonora”.

Más allá de lo hueco del planteamiento, si hacemos el esfuerzo de tratar de darle algún sentido y contenido, resulta por demás curioso que aquel que con entusiasmo repite la “frasecita” a diestra y siniestra en “interminables, para no decir insoportables” –parafraseando a Cançado Trindade– peroratas sabatinas y discursos semejantes, sea precisamente quien nos está despojando de todo, absolutamente todo, las libertades, las propiedades e inclusive la esperanza.

Lo peor es que encima, los “malos” son los que no agachan la cabeza ante él, y se trata de convencer a la sociedad ecuatoriana que, luego de que el correato ha copado todos los espacios del poder, los “malos” todavía pueden llegar a robarle la esperanza al pueblo.

Cuando a finales de la década de los 40 del siglo XX, el escritor y periodista inglés Eric Arthur Blair –más conocido por su pseudónimo “George Orwell”– publicó la novela 1984, probablemente no imaginó que la sociedad distópica que la obra describe se instalaría en el siglo XXI, en un rincón de los Andes.

Para quienes no están familiarizados con esta obra maestra de la literatura universal baste mencionar que de acuerdo a la novela, en 1984, en un Estado llamado Oceanía cuya sociedad se ha dividido en tres grupos –el partido interno, el partido externo y los proles, quienes jamás podrán entrar al partido y son mantenidos en la pobreza e ignorancia para que nunca puedan rebelarse–, el Gobierno ha conseguido el control total sobre los individuos mediante la vigilancia permanente y la represión.  No existe privacidad o intimidad personal: el sexo es un crimen, las emociones están prohibidas, la adoración al sistema en la forma de un patriotismo primitivo es la condición para seguir vivo. La Policía del Pensamiento se ocupa de perseguir a quienes el poder considera peligrosos, y una figura tenebrosa que no queda muy claro si es un individuo o una simple representación del proyecto, lo supervisa absolutamente todo, el Gran Hermano, infalible, todopoderoso, jefe y guardián de la Revolución desde los primeros días de ésta. ¿Le suena conocido?

En un estilo que al propio Orwell sorprendería, por la adhesión cuasi literal a la descripción de 1984, nuestro líder revolucionario procura convencernos que nunca estuvimos mejor que con él, y para esto está decidido a reinventar –más bien falsear– la historia cuanto sea necesario, tal como el Ministerio de la Verdad en la novela; también se esfuerza para mantenernos al límite de la subsistencia imponiendo incontables tributos y restricciones para acceder a bienes y servicios, tal como hace el Ministerio de la Abundancia en la novela; y claro, trata de reeducarnos inculcándonos un infinito amor por él, el Gran Hermano, y forzándonos a aceptar cualquier disparate ideológico suyo o del movimiento “Patria Altiva i [sic] soberana PAIS” so pena de ser perseguidos y castigados, tal como hace el Ministerio del Amor en la novela.

En esa tónica se nos ha quitado la posibilidad de comprar bebidas espirituosas en días de guardar; de presenciar la muerte de un toro de lidia; de contraer matrimonio o adoptar niños a menos que seamos heterosexuales; de no ser perseguidos penalmente si solicitamos un aborto en caso de violación; de comer lo que nos antoje sin que medien “semáforos”; de comprar cosas por internet; de decidir la educación sexual que deben recibir nuestros hijos sin intervención del ENIPLA –opus dei–; de entrar a los moteles sin ser filmados; de opinar sin que nos hostiguen esos que dizque “son más, muchísimos más”; de administrar nuestros fondos de cesantía en los que el Estado no ha puesto un centavo; de heredar sin cortapisas lo que con mucho esfuerzo han logrado construir nuestros ascendientes; etc., etc., y un larguísimo etc.  Y Sin embargo, el caballero todavía tiene la jeta –en el sentido de desfachatez– de decir “que nos quiten todo menos la esperanza”.

Pero aún no está contento.   Todavía quiere quitarnos algo más: La posibilidad de acudir a la comunidad internacional representada en organismos técnicos de supervisión de las obligaciones estatales en materia de derechos humanos para que le exijan que nos respete –que no invada nuestras esferas individuales– y que garantice el ejercicio de las prerrogativas inherentes a nuestra condición de personas.

Las demostraciones de lo que afirmo son muchas, ya en 2011 cuando empezó el mal llamado “proceso de fortalecimiento” del Sistema Interamericano de Derechos Humanos en el seno de la Organización de los Estados Americanos, Ecuador lideró de una serie de iniciativas que afortunadamente no prosperaron y que tenían el claro propósito de limitar la autonomía de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y suprimir o al menos debilitar varias de sus competencias.

Ese mismo año se postuló a Secretario Ejecutivo de la CIDH el mismo caballero que ahora pretende meterse por la ventana a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Patricio Pazmiño Freire.  Cuando ese primer intento de boicot desde adentro al Sistema Interamericano de Derechos Humanos fracasó, porque el hoy postulante a la Corte Interamericana no llegó siquiera a la ronda final del proceso de designación de Secretario Ejecutivo de la CIDH por falta de calificaciones, la Cancillería ecuatoriana emitió un comunicado oficial rechazando la supuesta falta de transparencia del proceso y denunciando la falta de credibilidad de la CIDH, desvirtuando con su propia torpeza la presunta independencia del candidato que tanto se nos había pregonado.

Desde entonces en forma ininterrumpida, el Gobierno ecuatoriano, ese Gobierno que hoy quiere “ser parte” de la Corte Interamericana, ha denostado a la CIDH y a quienes acuden a ella en busca de justicia, a nivel de los órganos políticos de la OEA y también en el marco de UNASUR –que nada tiene que ver con el SIDH–, tratando de debilitar su institucionalidad y pretendiendo meter las narices en su financiamiento, sus relatorías temáticas, sus potestades cuasi judiciales y hasta su ubicación geográfica, de paso desinformando puertas adentro sobre las verdaderas razones por las que se creó el organismo y por las que los Estados democráticos de América lo vienen fortaleciendo desde hace más de cinco décadas, dándole progresivamente mayores facultades y autonomía, precisamente para ofrecer a los habitantes de la región una protección cada vez amplia de sus derechos fundamentales.

También desde 2011 se ha amenazado casi a diario –la última vez el 24 de mayo de 2015, durante el “informe” a la nación– con abandonar el SIDH y se ha gritado a los cuatro vientos la necesidad de diseñar nuevas instituciones en otros ámbitos que no incluyan a ciertos Estados “indeseables”, cerrando los ojos al tiempo y esfuerzo que ha llevado construir el actual sistema regional y los resultados que se ha obtenido a través de su trabajo.

A inicios del año 2013, en uno de los momentos más críticos de la tensa relación entre Ecuador y la CIDH, la Cancillería con ese tacto diplomático de elefante en cristalería que la caracteriza, postuló un candidato ecuatoriano para que integre el “cuestionado” organismo, el funcionario de la Procuraduría que por más de 15 años ha representado al Estado en los casos en que Ecuador ha sido señalado como violador de derechos humanos, lo que era por decir lo menos incongruente. Luego del conversatorio del que todos los candidatos a Comisionados participaron en el Consejo Permanente de la OEA, se volvió evidente que el propósito de la candidatura ecuatoriana era impulsar la misma agenda de debilitamiento del SIDH desde adentro de la Comisión.  El resultado fue la no elección del Sr. Erick Roberts Garcés.

Desde octubre de 2013 a la fecha el Estado ecuatoriano no ha acudido en una sola ocasión a las audiencias convocadas por la Comisión Interamericana para tratar delicadísimos temas de derechos humanos que no perjudican a un grupúsculo de “pelucones” sino a 16 millones de ciudadanos.  Los avisos de no presentación son siempre de última hora, con esa sorna y prepotencia “revolucionaria” a las que el Gobierno cree que todos –comunidad internacional incluida– debemos allanarnos.

Desde marzo de 2014 el Gobierno nacional se ha dedicado a mentirle a la ciudadanía sobre la supuesta falta de validez y legitimidad de los decretos interinos de protección emitidos por la CIDH, las famosas medidas cautelares, todo con el afán de eludir su obligación de prevenir violaciones a los derechos humanos, y en un acto de profunda hipocresía pues a través de su propio Ministerio de Justicia ha pedido medidas cautelares contra otros Estados de la región.

Cuando en el año 2012, Venezuela decidió retirarse de la Convención Americana –no del SIDH pues para lograr tal efecto tendría que salirse de la OEA–, Ecuador, ese implacable crítico de los Estados que no son parte de la Convención, no sólo no se sumó a los países que llamaron a la Bolivariana República a reconsiderar la decisión en beneficio de sus ciudadanos, sino que nuestra Cancillería señaló que “es algo que entra en el fuero de la política interna de esa nación”.

Desde el inicio del actual régimen la estrategia estatal frente a los casos y peticiones individuales pendientes ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha sido evitar la discusión de fondo y empantanar la cuestión a partir de argumentos formales de supuesta incompetencia de los órganos de supervisión.  Hace tiempo que no ha admitido su responsabilidad ni ha promovido procesos de solución amistosa con las víctimas, demostrando su nula adherencia a los principios que inspiran el sistema.

El Ecuador sigue sin cumplir una serie de decisiones no sólo de la CIDH sino del propio Tribunal que ahora quiere infiltrar, basta ver en tal sentido recientes resoluciones de cumplimiento de sentencia de la misma Corte Interamericana en casos tan antiguos como Suárez Rosero v. Ecuador, decidido hace 18 años, que todavía refieren varios puntos resolutivos pendientes.

Con todos estos antecedentes cabe preguntar, aunque son puras preguntas retóricas: ¿Cómo así ahora nuestro Estado tan soberano quiere a como dé lugar colocar un peón –en términos ajedrecísticos– en el “devaluado” Sistema Interamericano de Derechos Humanos? ¿Por qué a estas alturas quiere “defender” la institucionalidad del SIDH y legitimar su actuar aportando un juez? pero sobre todo ¿Por qué, habiendo muchos juristas ecuatorianos que si están calificados para asumir el desafío de ser Jueces de la máxima Corte del continente y a quienes si les interesan los derechos humanos, el ungido es un “pana” del Canciller y el Presidente?

Las respuestas las dio el Canciller Patiño en una entrevista al diario El Comercio publicada el 6 de junio:

No tenemos ningún representante ahí. Y han dictado sentencias en contra del Estado y las hemos cumplido. Creemos importante que tengamos un representante, como todos los demás países.

Lo conozco desde hace muchos años. Tiene una trayectoria de defensa de los DD.HH. Litigó contra el Estado ante la CIDH en los 90. Es un hombre que ha dedicado su vida por los DD.HH. y hoy cumple un papel importante en el Estado. Se lo critica como amigo de Correa, pero lo proponemos porque corresponde que alguien de su calidad jurídica esté en la Corte.

Las “razones” del Canciller generan más dudas que certezas.

Al afirmar que el Gobierno quiere un juez en la Corte Interamericana porque no tenemos ningún representante allí y porque el Tribunal ha declarado responsable al Ecuador por violación de derechos humanos queda claro que hay una intención de coartar la independencia e imparcialidad del organismo haciendo lobby en los casos ecuatorianos, desconociendo además que la propia Corte Interamericana en su Opinión Consultiva 20/09 estableció de manera taxativa “[q]ue el juez nacional del Estado demandado no debe participar en el conocimiento de casos contenciosos originados en peticiones individuales” (punto resolutivo 2).

Y al señalar que Pazmiño es el candidato idóneo porque lo conoce muchos años y porque cumple un papel importante en el Estado, queda claro que el presidente de la Corte Constitucional ha sido postulado por ser instrumental a los intereses del Gobierno y porque equivocadamente se piensa que su función en la Corte Constitucional es compatible con el ejercicio de funciones en un órgano de supervisión internacional de derechos humanos.  Sin embargo hay evidencia histórica en contrario en el propio SIDH, como la renuncia presentada por Diego García Sayán a la CIDH, antes de posesionarse como Comisionado, en vista de su condición de Ministro de Estado en el Perú; o la renuncia presentada por Florentín Meléndez al mismo organismo tras su designación como Juez de la Corte Suprema de Justicia del Salvador, por el evidente conflicto de intereses que representaría ejercer una función pública que pudiera derivar en eventual responsabilidad internacional del Estado y al tiempo ser parte de un órgano encargado de declarar tal responsabilidad.

De conformidad con el artículo 52 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Corte Interamericana estará integrada por siete jueces, nacionales de los Estados miembros de la OEA, quienes son elegidos a título personal entre juristas de la más alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos, que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más elevadas funciones judiciales conforme a la ley del país del cual sean nacionales o del Estado que los proponga como candidatos.

Pazmiño sólo satisface uno de tales requisitos, el de cumplir las condiciones para el ejercicio de las más elevadas funciones judiciales en el Ecuador –que por cierto no son muy exigentes–.  Los demás no los satisface, en absoluto, no ha sido postulado a título individual sino según dice el propio Canciller, en representación de Ecuador; es muy discutible su “alta autoridad moral” luego de haberse auto prorrogado las funciones y haber sido señalado por nepotismo y tráfico de influencias durante su ejercicio como juez constitucional; y es obvio que carece de competencia en materia de derechos humanos a partir de una simple lectura de algunos fallos producidos por la Corte Constitucional que preside:

Los Gobiernos y la sociedad del continente deben saber que el candidato ecuatoriano a la Corte Interamericana no es cualquiera, es el que despojó de sus derechos adquiridos e intangibles a los trabajadores de la Cervecería Nacional; quien amnistió a Floresmilo Villalta declarándolo “perseguido político” pese a estar condenado por un delito sexual, desconociendo en forma grosera los derechos de la víctima; aquel que nos dijo que la comunicación no es un componente del derecho humano a la libertad de expresión sino un servicio público sometido al capricho estatal; el que contra expresa disposición constitucional determinó que los derechos de las personas –el reconocimiento de la condición de refugiado por ejemplo– pueden regularse por decreto presidencial sin que haga falta una ley; ese que decidió que la justicia indígena sólo opera cuando a la justicia occidental le parece bien; quien dio luz verde al paquetazo constitucional que entre otras cosas determina que la acción de protección –nuestro recurso de amparo– es extraordinaria y el acceso a la misma puede ser limitado por ley; quien admitió una acción constitucional para revertir la declaratoria de inocencia de una educadora injustamente acusada de terrorismo.

Que exagero se dirá, que no fue sólo él se dirá.  Yo lo señalo de todo eso porque en ninguna de las nefastas decisiones de la Corte Constitucional a las que aludí en el párrafo anterior, votó en disidencia, demostrando algo de compromiso con los derechos humanos.

Quiero confiar que los Gobiernos responsables de la región reflexionarán y no tratarán de silenciar el molesto lloriqueo ecuatoriano sobre la ineficacia del SIDH otorgándole al régimen que nos oprime la dádiva de un sillón en la Corte Interamericana y con él la posibilidad de desmantelar el Sistema desde adentro.  Pero hasta salir de dudas el próximo martes 16 de junio de 2015, voy a tomar prestada por un momento su frasecita Señor Presidente: que nos quiten todo menos la esperanza… de que un día el Sistema Interamericano de Derechos Humanos nos hará justicia a los ecuatorianos por todo lo que nos ha arrebatado su Gobierno.  Para conservar dicha esperanza, su amigo no debería ser elegido a la Corte.

Bullying (discurso estigmatizante y derechos humanos)

Por Juan Pablo Albán Alencastro

Este anglicismo –cuyo uso lamentablemente se ha vuelto frecuente por el crecimiento exponencial del fenómeno que describe– denota una conducta de hostigamiento, persecución, intimidación y/o violencia contra personas a quienes se considera diferentes o inferiores. La persona que adopta este comportamiento es conocido como bully: abusón.

El término usualmente es empleado para referirse al acoso escolar, pero el comportamiento abusón no es un problema propio de la infancia o la adolescencia. Muchos abusones arrastran esta desafortunada condición toda su vida.  Y hay también los que embelesados con alguna forma de poder se convierten en abusones a una edad madura como un mecanismo para aferrarse a ese espacio conquistado.

La actitud del bully evidencia intolerancia a la diversidad y una cultura que considera al poder y su preservación como valores supremos.  Sus víctimas son personas con actitudes o ideas diferentes a la generalidad del grupo sobre el cual el bully pretende ejercer control.

No es extraño que el bully se rodee de otros individuos con la misma tendencia a agredir a los demás; o que incite a sujetos que ordinariamente no serían bullies a sumarse al ataque contra la víctima de ocasión; o que por su “liderazgo” logre que ciertos individuos, sin sumarse de manera directa a la agresión, alienten sus actos y hagan apología de ellos.  Estos supuestos de acoso grupal son lo que el austriaco Konrad Lorenz –premio Nobel de medicina en 1973– denominó mobbing.

El mobbing puede ser activo, si los integrantes del grupo atacan en forma conjunta al que consideran diferente o inferior; o pasivo, si los miembros del grupo observan como uno de sus semejantes es atacado, sin solidarizarse con él, sea por temor de convertirse en la siguiente víctima o por una intención cómplice.

En un estudio del año 2001 sobre acoso institucional, el Psiquiatra y académico español José Luis González de Rivera señala que desde el punto de vista psicosocial estos procesos de acoso grupal exigen,

La presencia de una persona que asuma el papel de perseguidor principal, investida de la suficiente autoridad o carisma como para movilizar las dinámicas grupales de acoso. Su personalidad presenta una peculiar combinación de rasgos narcisistas y paranoides, que le permiten auto convencerse de la razón y justicia de su actividad destructiva. Hirigoyen considera que se trata de una forma asexual de perversión, Field la clasifica como una modalidad de sociopatía agresiva, y González de Rivera la describe como “Mediocridad inoperante activa”, un trastorno de la personalidad caracterizado por exacerbación de tendencias repetitivas e imitativas, apropiación de los signos externos de la creatividad y el mérito, ansia de notoriedad que puede llegar hasta la impostura, y, sobre todo, intensa envidia hacia la excelencia ajena, que procura destruir por todos los medios a su alcance (Psiquiatria.com. Revista Internacional on-line. Volumen 5 No. 1. Mallorca. 2001. Disponible en http://www.psiquiatria.com/revistas/index.php/psiquiatriacom/article/view/537).

¿Le suena familiar?

El bullying –o su manifestación colectiva, mobbing– puede tener un severo impacto en el ejercicio de los derechos humanos.  Más todavía si quienes lideran el acoso son funcionarios públicos que prevalidos de su condición, denostan a todo aquel que ose cuestionar sus actos o exigir cuentas sobre cuestiones de interés público; y mucho más si para tal propósito utilizan recursos del pueblo o espacios obligatorios en medios de comunicación.  El fin último en estos casos es silenciar al que piensa diferente, por resultar peligroso para el mantenimiento del status quo. ¿Ya le suena familiar?

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sido enfática al señalar que,

[…] el uso de poderes para limitar la expresión de ideas se presta al abuso, ya que al acallar ideas y opiniones impopulares o críticas se restringe el debate que es fundamental para el funcionamiento eficaz de las instituciones democráticas. La limitación en el libre flujo de ideas que no incitan a la violencia anárquica es incompatible con la libertad de expresión y con los principios básicos que sostienen las formas pluralista y democrática de las sociedades actuales (Véase, CIDH. Informe sobre la Compatibilidad entre las Leyes de Desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.  OAS Doc.9. 88 Período de Sesiones. 17 de febrero de 1995).

La propia CIDH, unos años atrás, refiriéndose a cierto país de nuestra región cuyo libreto ahora parece seguir al pie de la letra nuestro Ecuador, afirmó

[…] la continuidad de algunos contenidos de las declaraciones desde las más altas esferas del Estado […] coadyuvan a crear un ambiente de fuerte politización y polarización en la sociedad y en los medios de comunicación, además de fuerte intolerancia y fanatismo que puede resultar en actos de violencia contra las personas.

[…] aunque los pronunciamientos de los altos funcionarios no pueden considerarse como incitaciones a la violencia, sí pueden llegar a ser interpretados como tales por partidarios fervorosos de uno u otro bando en un contexto de extrema polarización política (Véase, CIDH. Informe No. 61/06 (fondo). Caso 12.442. Gabriela Perozo, Aloys Marín, Oscar Dávila Pérez y otros. Venezuela. 26 de octubre de 2006).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos a su vez ha establecido que

[…] en ciertas ocasiones es un deber de las autoridades estatales pronunciarse sobre cuestiones de interés público. Sin embargo, al hacerlo están sometidos a ciertas limitaciones en cuanto a constatar en forma razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos en los que fundamentan sus opiniones, y deberían hacerlo con una diligencia aún mayor a la empleada por los particulares, en atención al alto grado de credibilidad de la que gozan y en aras a evitar que los ciudadanos reciban una versión manipulada de los hechos. Además, deben tener en cuenta que en tanto funcionarios públicos tienen una posición de garante de los derechos fundamentales de las personas y, por tanto, sus declaraciones no pueden llegar a desconocer dichos derechos […] (Véase Corte I.D.H., Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182, párr. 131).

[…] ni constituirse en formas de injerencia directa o indirecta o presión lesiva en los derechos de quienes pretenden contribuir a la deliberación pública mediante la expresión y difusión de su pensamiento. Este deber de especial cuidado se ve particularmente acentuado en situaciones de mayor conflictividad social, alteraciones del orden público o polarización social o política, precisamente por el conjunto de riesgos que pueden implicar para determinadas personas o grupos en un momento dado (Corte I.D.H., Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195, párr. 151).

En nuestro país empezamos a ver con frecuencia como los funcionarios llamados a ser garantes de nuestros derechos aprovechan espacios comunicacionales que deberían emplearse únicamente para rendir cuentas a la ciudadanía, o las redes sociales, para animar a la ciudadanía a sumarse al hostigamiento contra aquellos que expresan su divergencia, olvidando que precisamente por su investidura –no directamente proporcional a su credibilidad–, tales expresiones pueden ser asumidas por individuos con poco criterio como una autorización para intimidar e inclusive para atentar contra determinadas personas.  Cuando tales llamados tienen por efecto la violación de los derechos de las personas, la responsabilidad de las acciones de los particulares se traslada al Estado precisamente porque las afectaciones fueron alentadas o promovidas por la línea discursiva de ciertas autoridades públicas.

En tal sentido la Corte Internacional de Justicia ha señalado que las declaraciones de altas autoridades estatales pueden servir no sólo como admisión de la conducta del propio Estado (ICJ, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Judgment of 27 June 1986, I.C.J. Reports 1984, p. 390, para. 64), sino también generar obligaciones a éste (ICJ, Nuclear Tests Case (Australia v. France), Judgment of 20 December 1974, I.C.J. Reports 1974, p. 253, paras. 43, 46; and CIJ, Nuclear Tests Case, (New Zealand v. France), Judgment of 20 December 1974, I.C.J. Reports 1974, p. 457, paras. 46, 49). Aún más, tales declaraciones pueden servir como prueba de que un acto es atribuible al Estado que representan esos funcionarios (ICJ, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Judgment of 27 June 1986, I.C.J. Reports 1984, p. 390, para. 71). Para hacer estas determinaciones, resulta importante tomar en consideración las circunstancias y el contexto en que se realizaron dichas declaraciones (PCIJ, Legal Status of Eastern Greenland, Judgment of 5 April 1933, Ser. A/B53, pág. 69. Ver también, ICJ, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Judgment of 27 June 1986, I.C.J. Reports 1984, p. 390, para. 65).  Cuando dicho contexto es uno de seria polarización social  y conflictividad política como el ecuatoriano, las autoridades públicas deberían abstenerse de descalificar y estigmatizar a quienes no comparten sus ideas, y más todavía de convocar a esos que son “más, muchísimos más” a sumarse al mobbing, porque la prepotencia es un defecto bastante contagioso y más tarde o más temprano todos como sociedad vamos a lamentar algún incidente grave.  Más bien, esas mismas autoridades, precisamente porque se encuentran en posición de garantes de nuestros derechos lo que deberían hacer es reprobar enérgicamente todo hostigamiento, intimidación o agresión contra sus críticos.

Desde hace ya algunos años la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH viene advirtiendo al Gobierno ecuatoriano que las expresiones emitidas por altos funcionarios contra ciudadanos que ejercen su libertad de expresarse pudieran tener el efecto de amedrentar a la ciudadanía que disiente y crear un ambiente de intimidación que obstruye el debate y el intercambio de ideas, sobre cuestiones de interés público, esenciales en una sociedad que aspire a llamarse democracia.

Cuando la primera autoridad del Estado realiza una declaración como esta:

es que ellos son jocosos. No se preocupe. Igualito que hicimos con Crudo Ecuador cuando se metió en mi vida privada y me calumnió… pedí al pueblo ecuatoriano, que somos muchísimos más: dígannos quién es y que sepa todo el mundo quién es y se le acabe su vida privada a ver si le gusta. A la final tuvo que cerrar su página web, me echó la culpa a mí. Lo mismo va a ser acá. Si están de acuerdo que les hagan señas obscenas y van a decir Muchas gracias y van a salir silbando y saltando de alegría, perfecto. Hago un llamado al pueblo ecuatoriano que nos diga quiénes son y que cada vez que los vean en un lugar público digan: ahí están y les den yuca, el tubérculo físicamente y van a tener que verle la gracia porque ellos están de acuerdo con esto (Declaraciones del Presidente de la República durante su visita del 7 de mayo de 2015 a la Provincia de Orellana, Diario El Comercio, edición digital correspondiente al 7 de mayo de 2015).

está asumiendo la responsabilidad por cualquier resultado dañoso que en cumplimiento de esta “convocatoria” pudiera ocasionarse.

Si alguien que de manera voluntaria ha decidido someterse al escrutinio público, postulando a un cargo de elección popular y asumiendo funciones de administración del Estado, no es capaz de aceptar la crítica –lo que no implica estar de acuerdo con ella–, tal vez debería renunciar, la función pública, la exposición a la palestra pública no es para él o para ella, pues en una sociedad democrática es a partir de la crítica y del libre debate que puede identificarse problemas y adoptar correctivos, si no vamos a aceptar esto quedémonos en casa.  Los funcionarios públicos que son simples mandatarios –por mucho que se les haya subido el cargo a la cabeza– están obligados no sólo a aceptar sino a atender cualquier cuestionamiento que la ciudadanía les realice, con serenidad, sin soberbia, inclusive si es para evidenciar lo equivocado del planteamiento crítico.

Que no se malentienda lo que digo, no se trata de que los funcionarios se “deshumanicen” como ha afirmado el señor Presidente, o que no tengan derecho a la protección de su honra como seres humanos que son, titulares de derechos como todos nosotros, pero están sometidos a un umbral diferente de protección pues como ha dicho la Corte Interamericana,

sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público. Este umbral no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el interés público de las actividades que realiza […] El control democrático a través de la opinión pública fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública. De ahí la mayor tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas por los ciudadanos en ejercicio de dicho control democrático. Tales son las demandas del pluralismo propio de una sociedad democrática, que requiere la mayor circulación de informes y opiniones sobre asuntos de interés público (Corte I.D.H., Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No. 177 párrs. 86 y 87).

Más claro, como las personas que ocupan las más altas funciones del Estado ya no tienen 17 años se supone que cuentan con el discernimiento y madurez suficiente para aceptar que los cargos a los que se aferran con uñas y dientes conllevan necesariamente la obligación de rendir cuentas a la ciudadanía y la tolerancia a cualquier expresión tanto de reverencia como de repudio, consista en una caricatura, una columna de opinión, un comentario televisivo o un simple y sencillo yucazo –que también es una forma de expresarse–, pues finalmente, “en la arena del debate sobre temas de alto interés público, no sólo se protege la emisión de expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinión pública, sino también la de aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios públicos o a un sector cualquiera de la población” (Corte I.D.H., Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No. 177 párr. 88).

Dejemos entonces de convocar a los que son “más, muchísimos más” a bulear a nuestros detractores, y si mismo, mismo somos tan resistentes a la crítica mejor dejemos que otros, más seguros de sí mismos, gobiernen.

Mientras termino de escribir estas líneas me pregunto a quien le toca hoy –sábado 9 de mayo de 2015– el griterío matinal en enlace nacional…

Nullum crimen sine norma: El principio de legalidad frente a los crímenes internacionales

Por Juan Pablo Albán Alencastro

Las especulaciones van en aumento mientras la sociedad ecuatoriana aguarda la realización de la audiencia de juicio en el primer proceso penal por crímenes de lesa humanidad adelantado en el país, entablado para esclarecer la verdad histórica de la detención el 10 de noviembre de 1985 de tres personas –integrantes de Alfaro Vive Carajo– en un parque de la ciudad de Esmeraldas, su traslado en días posteriores a instalaciones de la inteligencia militar ecuatoriana, su sometimiento a torturas y violencia sexual durante interrogatorios, y la desaparición de una de ellas por el lapso de casi tres años.

Los imputados en dicha causa, altos ex oficiales de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, afirman haberse convertido en víctimas de una persecución contra las gloriosas instituciones a las que pertenecieron, por su heroico comportamiento en los años 80 encaminado a salvar al Ecuador de convertirse en otro Perú o peor aún en otra Colombia.

Las víctimas por su parte, olvidadas por décadas y arrastrando hasta ahora graves consecuencias de las vejaciones cometidas en su contra, aspiran a que se divulgue públicamente la verdad de lo acontecido y se atribuya a los responsables las consecuencias jurídicas de sus actos.

A diferencia de lo que muchos ecuatorianos piensan –o se les quiere inducir a pensar–, la discusión en este asunto no es política: No se trata de resolver una pugna entre la izquierda “mala” y la derecha “buena”; y tampoco es un ejercicio meramente retórico destinado a ensuciar la imagen de algún caudillo de triste recordación.  La discusión es en realidad de una complejidad técnica muy singular, porque finalmente lo que tratamos de dilucidar es si a fin de preservar el valor esencial que justifica la existencia misma de un orden jurídico, la justicia, debe privilegiarse la forma o la sustancia. En tensión los intereses, y por qué no, los derechos tanto de los procesados como de las víctimas.

Varios ilustres penalistas y no menos ilustres oficiales militares en servicio pasivo que aparentemente profesan el derecho, han utilizado diversos foros, artículos, libros y medios de comunicación para dejar sentada su indignación por el “ataque a la institución” que, entre otras cosas, viola el principio de legalidad, piedra angular del derecho penal.

Para quienes no manejan el léxico jurídico con la solvencia de estos penalistas y oficiales, es necesario aclarar que su argumento es que la detención ilegal y arbitraria, la tortura, la violencia sexual y la desaparición de personas, no estaban descritos y calificados como crímenes de lesa humanidad en la legislación ecuatoriana ni en el derecho internacional para la época en que ocurrieron los hechos, y en consecuencia, no puede castigarse los actos cometidos contra las víctimas.

Al explicar el principio de legalidad en forma general –no limitado al ámbito penal–, Hans Kelsen decía que “[u]n individuo que no funciona como órgano del Estado puede hacer todo aquello que no está prohibido por el orden jurídico, en tanto que el Estado, esto es, el individuo que obra como órgano estatal, solamente puede hacer lo que el orden jurídico le autoriza a realizar” (KELSEN, Hans. Teoría general del Derecho y del Estado. Traducción de Eduardo García Máynez.  Quinta Reimpresión de la Segunda Edición. Universidad Nacional Autónoma de México. México. 1995).

En otras palabras, el principio de legalidad en forma general implica la certeza de que la autoridad estatal sólo podrá actuar con fundamento en algún precepto legal.

En el ámbito penal este principio de legalidad que rige las competencias estatales se ha propuesto bajo la fórmula latina nullum crimen, nulla pœna sine lege praevia planteada por primera vez por Paul Johann Anselm Von Feuerbach al redactar el Código Penal de Baviera en 1813.  El aforismo literalmente significa no hay delito ni pena sin ley previa, e implica que las autoridades llamadas a ejercer la potestad punitiva del Estado, sólo podrán hacerlo cuando la conducta realizada por un determinado individuo se ajuste a la descripción contenida en la ley penal como infracción –el tipo penal–, y que no podrán imponer una sanción que no esté expresamente contemplada en la ley penal.

Ya antes de la propuesta de Feuerbach, Cesare Bonesana, Marqués de Beccaria, sostuvo que “sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad” (BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Traducción de J. A. de las Casas. Tercera Edición. Alianza Editorial. Madrid. 1982).

También la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, resultante de la Revolución Francesa de 1789, en su artículo 8 establecía que “[l]a ley no debe imponer otras penas que aquéllas que son estricta y evidentemente necesarias; y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley promulgada con anterioridad a la ofensa y legalmente aplicada”.

Actualmente la Constitución de la República del Ecuador recoge el principio de legalidad en los siguientes términos:

Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:

[…]

3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento.

Y tratados internacionales a los que nuestro país se ha sometido desde mucho antes de 1985, también incluyen referencias expresas al principio de legalidad como derecho humano.  Por ejemplo la Convención Americana sobre Derechos Humanos dice que “[n]adie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.  Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”.

De hecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en casos como Baena Ricardo y oros v. Panamá ha señalado que

[E]n aras de la seguridad jurídica es indispensable que la norma punitiva […] exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que se pretende sancionar. La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor.  De lo contrario, los particulares no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de éste.

Además, el desarrollo dogmático –la palabrita me genera mucha resistencia porque tras 22 años de estudio del derecho y 16 de ejercicio profesional me he convencido que en el derecho difícilmente podemos hablar de dogmas porque todo está en permanente discusión y constante evolución– ha propuesto que para la correcta observancia del principio de legalidad las normas sancionadoras deben cumplir con una cuádruple exigencia, ser previas (al hecho que se castiga), ser escritas, ser ciertas (claras y precisas en su lenguaje) y ser estrictas (no admitir interpretaciones analógicas).

Al respecto la misma Corte Interamericana en su sentencia del caso Castillo Petruzzi y otros v. Perú señaló que

[…] en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal.  Este implica una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales.

Hasta aquí, el planteamiento de los defensores –jurídicos y militares– de los procesados en la causa por crímenes de lesa humanidad parece impecable y sobre todo, incontestable: Si el orden jurídico no contemplaba los crímenes de lesa humanidad y su sanción para la época en que las víctimas fueron privadas de libertad sin orden de autoridad competente, conducidas a recintos militares que no eran centros regulares de detención ocultando su paradero al resto de la sociedad, sometidas a interrogatorios “especiales” que combinaban el tormento psicológico, físico y sexual, y una de ellas retenida por casi tres años y hasta su registro de identidad civil destruido para negar no sólo su aprehensión sino su existencia, los hechos deben permanecer impunes, porque las exigencias del debido proceso y la legalidad penal así lo imponen.  Como desconocer que vale más la “certeza” jurídica para la “gente de bien” que salvó a la patria, que la justicia para un grupo de revoltosos que pretendían desestabilizar el orden constitucional y democrático.

Pero la verdad es que históricamente en más de una ocasión se ha invocado con gran celo, lógica y rigor el principio de legalidad guardado en los altares esotéricos del saber jurídico, para manipular el orden normativo de manera refinada ajustándolo a la defensa de actos, ideas e intereses por demás perversos. Y esta vez no es la excepción.

Como dice Fernando Velásquez,

[…] el principio de legalidad, tal como fue concebido por el revolucionario francés, suponía la existencia del Estado nacional con presencia de los tres poderes públicos en colaboración armónica y sinceramente comprometidos con el desarrollo del pueblo al que representaban y protegían; siendo las garantías judiciales ante todo talanquera contra el poder arbitrario del soberano; situación que a mediados del siglo XX tendió a modificarse (VELÁSQUEZ, Fernando. La felxibilidad del principio de legalidad y los crímenes que agravian a la humanidad. En Cuadernos de Derecho Penal. 2012).

Durante el siglo anterior, millones de seres humanos perecieron o sufrieron graves daños como consecuencia de genocidios, crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y otras graves violaciones a los derechos humanos.  La presunta inexistencia de normas jurídicas que permitieran perseguir y castigar tales conductas condujo a una impunidad casi generalizada de sus autores. A su vez, los escenarios de impunidad fueron interpretados como un mensaje de tolerancia a estas conductas, lo que promovió la repetición crónica de las mismas en diversas latitudes y épocas, notablemente en nuestra región entre las décadas de los 60 y 80.

Para tratar de terminar con el ciclo violencia/impunidad/mayor violencia, la comunidad internacional en su conjunto promovió desde los albores del siglo XX la creación de mecanismos jurídicos que aseguren la atribución de responsabilidad por tales conductas, así como la sanción efectiva de sus perpetradores, tanto en el ámbito nacional como en el internacional.  En efecto, tras la Primera Guerra Mundial, cuando ya estaba claro que la expectativa de que el Estado sujetaría sus actuaciones al orden jurídico –lo que hoy denominamos Estado de derecho, una derivación del propio principio de legalidad en sentido general–, no necesariamente se vería satisfecha sin un control apropiado y un desarrollo normativo desde el plano internacional, empezó a construirse la segunda vía de protección de los derechos humanos, cuestión hasta entonces reservada al derecho interno de cada país y a la buena o mala voluntad de los gobernantes de turno.

Desde el inicio la comunidad internacional estuvo convencida que para alcanzar una efectiva tutela de los derechos de las personas y garantías de no repetición de las graves violaciones a tales derechos, no era suficiente el desarrollo de mecanismos jurídicos de atribución de responsabilidad institucional al Estado como entidad –lo que hoy se denomina Derecho Internacional de los Derechos Humanos–, sino que era necesario también desarrollar una teoría jurídica y un marco normativo para la atribución de responsabilidades individuales frente a tales conductas –lo que ahora conocemos como Derecho Penal Internacional–, limitado a cuatro categorías de delitos que ofenden a la humanidad entera: el crimen de agresión, el genocidio, los delitos de lesa humanidad y las infracciones graves contra el derecho internacional humanitario.

De esta manera se redefinió el principio de legalidad penal.  Considerando que la humanidad misma era la destinataria de la nueva protección penal internacional, resultaba necesario modificar no sólo la dimensión protegida en las normas –de lo doméstico a lo universal–, sino la fuente del derecho a aplicar, tomando en consideración la inexistencia de un legislador universal en estricto sentido y, en consecuencia, que en el plano internacional hay otras fuentes además del derecho escrito, igual de vinculantes que un tratado –que sería el equivalente de la ley–. Las normas del derecho internacional reemplazaron entonces a las normas penales locales en la descripción de la conducta punible cuando se tratara de uno de los cuatro crímenes internacionales.

Quienes –comprendiendo que hay vida después del derecho penal– alguna vez se molestaron en abrir un libro de derecho internacional, saben que sus fuentes –es decir los medios a través de los cuales el derecho internacional nace, se modifica o se extingue– no son únicamente los tratados, sino  la costumbre, es decir la práctica constante y uniforme de los Estados ante un mismo hecho o situación, que genera una convicción de obligatoriedad –opinio iuris–; y los principios generales del derecho comunes a las diversas tradiciones jurídicas.

Puesto que el derecho penal internacional es al mismo tiempo parte del derecho internacional público formal, puede originarse a través de la celebración de convenciones entre Estados o a través del derecho consuetudinario o los principios generales del derecho.  De ahí que la máxima de Feuerbach no se ajuste en forma completa al principio de legalidad penal internacional, que más bien debe ser enunciado como nullum crimen sine norma praevia.

Esto no significa que la conducta a sancionar no tenga que estar definida jurídicamente como delito con anterioridad a su comisión, sino que la exigencia de una lex scripta no es aplicable a los delitos internacionales, pues cabría perfectamente que la norma que sancione alguno de ellos sea consuetudinaria o un principio general de derecho.

La primera manifestación formal de la intención de la comunidad internacional de castigar penalmente estas conductas atentatorias contra bienes jurídicos como la paz, el orden o la seguridad internacionales –y al tiempo bienes jurídicos individuales fundamentales como la vida humana, la salud individual, la libertad, pues se trata de bienes sin los cuales no es posible la existencia de ningún sistema social– se encuentra en el artículo 227 del Tratado de Versalles de 1919, que puso fin a la Primera Guerra Mundial, donde se establece que

Las potencias aliadas y asociadas le leyeron públicamente la acusación a Guillermo II de Hohenzollern, emperador de Alemania, por una violación grave contra la moralidad internacional y la santidad de los tratados. Un tribunal especial será constituido para juzgar a los acusados, donde se les asegurarán las garantías esenciales del derecho de defensa. […] En su decisión, el tribunal estará guiado por los principales motivos de la política internacional, desde un punto de vista que justifique las obligaciones de las promesas internacionales y la validez de la moral internacional.

Luego, en 1937, en el seno de la Liga de las Naciones fue adoptada la Convención de Ginebra para la Creación de una Corte Penal Internacional, tratado que nunca entró en vigor debido a que el número de Estados que lo ratificaron fue insuficiente.  No obstante, el desarrollo mismo de la convención antes mencionada evidencia la continuidad del propósito de la comunidad internacional de proscribir la impunidad de ciertas conductas, constitutivas de crímenes internacionales.

Posteriormente, cuando aún se desarrollaba la Segunda Guerra Mundial, las potencias aliadas firmaron el 13 de enero de 1942 la denominada Declaración del Palacio Saint James para la futura creación de una comisión intergubernamental de investigación de crímenes de guerra, como primer paso para el castigo, a través de una justicia internacional organizada, de los responsables de tales crímenes, sea que los hubieren ordenado o cometido.

En octubre de 1942 se constituyó formalmente la Comisión de las Naciones Unidas para la investigación de los Crímenes de Guerra, y en Diciembre del mismo año se adoptó una Declaración de las Naciones Unidas sobre el castigo de los crímenes cometidos contra las personas de raza judía.

Un año después se adoptó la Declaración de Moscú, como corolario de la conferencia entre los Ministros de Relaciones Exteriores de la Unión Soviética, Gran Bretaña y Estados Unidos, en la que se acordó que “por una parte los oficiales y soldados alemanes responsables de crímenes de guerra serían, al término de ésta, enviados a los países en que habían cometido sus delitos, a fin de ser juzgados y castigados conforme a las leyes de dichos países”, y que ello sería “sin perjuicio del caso de los grandes criminales, cuyos crímenes no tenían localización geográfica precisa, y que serían castigados por una decisión común de los gobiernos aliados”.

El 8 de agosto de 1945, a través de la Carta o Acuerdo de Londres se estableció el Tribunal Militar Internacional de Nüremberg. El anexo del tratado en cuestión contenía el estatuto del nuevo tribunal, así como la definición de los crímenes por los cuales serían juzgados los responsables de las violaciones a los derechos humanos perpetradas durante la Segunda Guerra Mundial.  En otras palabras, los primeros tipos penales internacionales.

Específicamente respecto de los crímenes de lesa humanidad, el artículo 6 del estatuto establecía que,

El asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra la población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de aquellos crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna del país donde se perpetraron.

El Tribunal Militar Internacional, al interpretar su propio estatuto estableció que era la pura declaración de un Derecho preexistente (véase, Goering and others, Nuremberg, International Military Tribunal, October 1, 1946), enfatizando además, en relación con los delitos internacionales descritos en el Estatuto que éste se había limitado a declarar unos tipos ya reconocidos por las naciones civilizadas.

Del mismo modo, el Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente y la Ley No. 10 del Consejo de Control Aliado en Alemania, definieron y sancionaron conductas consideradas crímenes internacionales y particularmente los crímenes contra la humanidad en sus artículos 5 y 2 respectivamente.

Más adelante –en diciembre de 1948–, por iniciativa del jurista polaco Raphael Lemkin Naciones Unidas adoptó la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, que en su artículo I establece que “el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional” y en su artículo II tipifica las conductas constitutivas de tal delito.

A partir de entonces hubo un importante esfuerzo por codificar el derecho penal internacional, y con tal fin, la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas –que venía trabajando en la cuestión desde 1946 por instrucciones de la Asamblea General– entregó el 31 de diciembre de 1950 a la Asamblea General los Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nüremberg o simplemente Principios de Nüremberg, que entre otras cosas establecen que,

PRINCIPIO I

Toda persona que cometa un acto que constituya delito de derecho internacional es responsable de él y está sujeta a sanción.

PRINCIPIO II

El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que constituya delito de derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido.

En cuanto a los tipos penales internacionales, satisfaciendo la exigencia del principio de legalidad, los mismos Principios de Nüremberg señalan,

PRINCIPIO VI

Los delitos enunciados a continuación son punibles como delitos de derecho internacional:

a. Delitos contra la paz:

i) Planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresión o una guerra que viole tratados, acuerdos o garantías internacionales;

ii) Participar en un plan común o conspiración para la perpetración de cualquiera de los actos mencionados en el inciso i).

b. Delitos de guerra:

Las violaciones de las leyes o usos de la guerra, que comprenden, sin que esta enumeración tenga carácter limitativo, el asesinato, el maltrato, o la deportación para trabajar en condiciones de esclavitud o con cualquier otro propósito, de la población civil de territorios ocupados o que en ellos se encuentre, el asesinato o el maltrato de prisioneros de guerra o de personas que se hallen en el mar, la ejecución de rehenes, el saqueo de la propiedad pública o privada, la destrucción injustificable de ciudades, villas o aldeas, o la devastación no justificada por las necesidades militares.

c. Delitos contra la humanidad:

El asesinato, el exterminio, la esclavización, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, cuando tales actos sean cometidos o tales persecuciones sean llevadas a cabo al perpetrar un delito contra la paz o un crimen de guerra, o en relación con él.

El 3 de diciembre de 1972 la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante resolución 3074 aprobó los Principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad, cuyo artículo 8 dispone que

Los Estados no adoptarán disposiciones legislativas ni tomarán medidas de otra índole que puedan menoscabar las obligaciones internacionales que hayan contraído con respecto a la identificación, la detención, la extradición y el castigo de los culpables de crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad.

En mayo de 1993 el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas adoptó la resolución 827 de conformidad con el Capítulo VII de la Carta de la Organización, el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, tipificando en los artículos 2 a 5 las conductas punibles, constitutivas de crímenes internacionales de competencia de dicho tribunal, utilizando para tal propósito las normas internacionales convencionales y consuetudinarias preexistentes sobre la materia.  En Noviembre de 1994 el ente en cuestión repitió el ejercicio al adoptar la resolución 955, el Estatuto del Tribunal Penal para Ruanda, que en sus artículos 2 a 4 describe los delitos internacionales de competencia del tribunal.

En sus sentencias, tanto el Tribunal ad hoc para la antigua Yugoslavia y como el de Rwanda han rechazado que sus estatutos creen nuevos tipos en forma retroactiva, afirmando para los tipos más controvertidos, como los crímenes de lesa humanidad o las violaciones graves del Derecho internacional humanitario cometidas en conflicto armado interno, que se trata de una mera codificación de normas de costumbre internacional preexistentes y ya consolidadas (véase, TPIY, The Prosecutor v. Dusko Tadic, Appeals Chambers, Decision on the defence motion for interlocutory appeal on jurisdiction, 2 de octubre de 1995, Case N. IT-94-1-AR72, párrs. 139 y 141; y TPIR, Prosecutor v. Jean-Paul Akayesu, Judgement (Chamber I), 2 de septiembre de 1998, Case N. ICTR-96-4-T, apartado 6.5).

En 1996 la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas adoptó un proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad –Informe sobre el trabajo de la 48 sesión, 6 de mayo al 26 de julio–. El trabajo de elaboración de dicho código empezó en 1947. Los dos primeros proyectos de la Comisión de Derecho Internacional fueron presentados a la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1951 y 1954. Posteriormente, los trabajos se retrasaron a raíz de la ausencia de una definición de la agresión. Ésta fue adoptada en 1974 por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución 3314(XXIX) del 14 de diciembre de 1974.

La versión del código de 1991 tipificaba los siguientes crímenes mediante la codificación de normas de derecho internacional preexistentes: agresión y amenaza de agresión, intervención, dominación colonial y extranjera, genocidio, apartheid, violación sistemática o masiva de los derechos humanos, crímenes de guerra de excepcional gravedad, terrorismo internacional, tráfico ilícito de estupefacientes y daños intencionales y graves al medio ambiente.

El corolario del proceso de codificación fue la “Conferencia de Roma” llevada a cabo entre los días 15 de junio y 17 de julio con la participación de 160 países en las negociaciones tendientes a la adopción del estatuto de una Corte Penal Internacional permanente con competencia complementaria para juzgar delitos internacionales. Tras cinco semanas de negociaciones, 120 Estados votaron a favor de la adopción del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, siete votaron en contra (entre ellos Estados Unidos, Israel, China, Irak y Qatar) y 21 Estados se abstuvieron.  El 11 de abril de 2002, se lograron las 60 ratificaciones necesarias para que el Estatuto de Roma entrara en vigencia. El tratado entró efectivamente en vigencia el 1 de julio de 2002.

En sus artículos 6 a 9 el Estatuto de Roma recoge los tipos penales internacionales con una descripción bastante más exhaustiva que otras normas precedentes de derecho internacional sobre la misma materia.  Vale destacar que el propio estatuto en sus artículos 10 y 21 claramente evidencia que esas descripciones de los crímenes internacionales no son taxativas, y que el principio de legalidad en el ámbito del derecho penal internacional se extiende a otras “normas existentes o en desarrollo de derecho internacional” y en especial a “los tratados aplicables, los principios y normas del derecho internacional, incluidos los principios establecidos del derecho internacional de los conflictos armados” así como “los principios generales del derecho que derive la Corte del derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo”.

Es relevante mencionar también los instrumentos de creación y desarrollo de jurisdicciones internacionalizadas o mixtas como, el Tribunal Especial para Sierra Leona (arts. 2 a 4 del Estatuto), las Salas Extraordinarias de las Cortes de Camboya (arts. 1 y 4 al 8 de la ley interna de 10 de agosto de 2001 reformada el 27 de octubre de 2004), y los Paneles Especiales para Crímenes Graves de Timor Leste (secciones 4 a 7 del Reglamento 2000/15), que también tipifican y sancionan delitos internacionales a partir de normas preexistentes de derecho internacional.

Asimismo los instrumentos del ámbito del derecho internacional de los derechos humanos reconocen que el principio de legalidad cuando de crímenes internacionales se trata no está constreñido a la ley doméstica sino que se extiende a las normas de derecho internacional.  Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al consagrar el principio de legalidad como derecho humano en su artículo 15, en el numeral 2 dispone que,

Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.

Y el Convenio Europeo de Derechos Humanos en su artículo 7 numeral 2 en forma similar establece que

1. Nadie podrá ser condenado por una acción u omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional o internacional.

2. El presente artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.

En desarrollo de esta disposición, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en varias decisiones, ha enfatizado que en materia de principio de legalidad, la noción de derecho aplicable se extiende no sólo a las normas escritas de orden nacional sino también al no escrito, haciendo expresa referencia a la jurisprudencia, costumbre y doctrina internacional (véase por ejemplo, Streletz, Kessler y Krenz v. Germany y K.-H.W. v. Germany, casos sobre las ejecuciones extrajudiciales perpetradas por los guardias del muro de Berlín; y Kononov v. Latvia, caso sobre crímenes de lesa humanidad cometidos durante la Segunda Guerra Mundial y juzgados décadas después).

De igual forma, la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las desapariciones forzadas, en su artículo 5 establece que “la práctica generalizada o sistemática de la desaparición forzada constituye un crimen de lesa humanidad tal como está definido en el derecho internacional aplicable y entraña las consecuencias previstas por el derecho internacional aplicable”.

A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 9 establece que “[n]adie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable”, en lugar de utilizar de manera taxativa la expresión “ley aplicable”, y sin especificar si el derecho aplicable es el interno o el internacional.

Es claro entonces que bajo el derecho internacional de los derechos humanos los deberes estatales asumidos ante la comunidad internacional de prevenir, investigar y sancionar las violaciones a tales derechos limitan las potestades internas de omitir la persecución penal de crímenes tan serios como los de lesa humanidad bajo argumentos de supuesta inexistencia de normas jurídicas que permitan su represión.

Finalmente cabe señalar que las normas consuetudinarias y –vía codificación– convencionales que tipifican crímenes internacionales han alcanzado desde hace tiempo el estatus de normas imperativas de derecho internacional, normas de ius cogens, un conjunto de reglas de derecho taxativo, es decir que no admiten ni la exclusión ni la alteración de su contenido, de modo que cualquier acto que sea contrario a las mismas será nulo dada la naturaleza del bien que tutelan: el orden público internacional (véase al respecto el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).  Como estableció la Corte Internacional de Justicia en el caso Barcelona Traction, las normas de ius cogens son aquellas que interesan a todos los Estados y cuya violación puede dar lugar a una actio popularis abierta a todos ellos. El mismo organismo estableció en su Opinión Consultiva sobre la Licitud de la amenaza o el uso de las armas nucleares, estas normas constituyen principios intransgredibles de derecho internacional, precisamente por tal razón su incumplimiento acarrea consecuencias jurídicas agravadas, en el ámbito de la responsabilidad internacional. Su contenido incluye estándares valorativos comunes a las distintas tradiciones jurídicas del mundo, una especie de conciencia jurídica universal –opinio iuris cogentis–.

Las razones por las cuales las normas del derecho penal internacional gozan del carácter de ius cogens son, en primer lugar, que debe poder aplicarse aun contra la voluntad de los Estados, ya que la mayoría de las veces se trata precisamente de conductas realizadas en el marco de una política estatal; y en segundo lugar, que obligan y someten directamente a los ciudadanos de todo el mundo, con independencia de la voluntad del Estado al que pertenezcan.

En suma, cuando se trata de crímenes internacionales el principio de legalidad implica integrar las normas del derecho internacional consuetudinarias, convencionales o principios generales a los sistemas jurídicos locales como ley previa para garantizar la sanción, aunque los mismos no estuvieran “formalmente” tipificados en la legislación nacional al momento de su comisión, tal como se ha concluido en procesos adelantados por altos tribunales de justicia de diversos países del mundo.  En el caso ecuatoriano, tal integración es posible en virtud de lo dispuesto por los artículos 11 numeral 3 y 426 de la Constitución de la República:

Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley. Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.

Lamentablemente a los ilustrísimos penalistas y ex oficiales militares que andan por la vida defendiendo a los más desvalidos siempre se les “olvida” comentar la naturaleza de los delitos que están a punto de ser juzgados en el Ecuador, su carácter de crímenes internacionales, y la consecuente obligación estatal de aplicar en este caso las normas de derecho internacional de los derechos humanos y de derecho penal internacional en necesaria interacción con las normas penales domésticas.

A esta altura parece necesario que recordemos que para que el derecho tenga sentido como instrumento que regula la convivencia social debemos dotar a aquello que por naturaleza es meramente formal –las normas jurídicas– de una sustancia, de un propósito.  El racional tras la exigencia de la previa existencia de una norma jurídica que describa las conductas que pueden ser sancionadas es que las personas puedan conocer en forma anticipada que es lícito y que no lo es.  La cuestión de fondo en esta discusión es entonces si con los desarrollos jurídicos y las normas existentes tanto en el plano interno como en el plano internacional para el año 1985, los oficiales del ejército y la policía acusados por crímenes de lesa humanidad en el caso Vaca, Cajas y Jarrín, podían saber si detener sin orden legítima de autoridad, violar, torturar y desaparecer a personas era lícito o no…

Amargados (la justicia en causa ajena como motivo de infelicidad)

Por Juan Pablo Albán Alencastro

Cuando hace un par de años Las Dolores me encomendaron la defensa de sus intereses en los procesos adelantados por la fiscalía en relación con la ejecución extrajudicial de los esposos de dos de ellas y la desaparición del esposo de la tercera, me sentí muy afortunado.  Y es que normalmente las víctimas de graves atropellos estatales atraviesan tantas vicisitudes en  su lucha por alcanzar justicia, que terminan desconfiando de todo y de todos.  Por eso, que encarguen su defensa a alguien que poco conocen, es un gesto no sólo de confianza sino de sincero aprecio y agradecimiento, del que sólo son capaces quienes han experimentado un sufrimiento profundo.

Por aquel entonces, iluso, pensaba que el conjunto de la sociedad ecuatoriana –igual que mis defendidas y yo– anhelaba que se hiciera justicia, que finalmente se dijera en voz alta y a los cuatro vientos que los hechos ocurridos la mañana del miércoles 19 de noviembre de 2003 en una farmacia de un barrio popular de Guayaquil, no fueron resultado del infortunio, ni una acción espontánea y valiente de la Policía Nacional en defensa de la seguridad ciudadana, sino la masacre de un grupo de ciudadanos indefensos, entre ellos los esposos de Las Dolores.

Sin embargo, me ha quedado claro a lo largo del proceso y particularmente desde que la semana pasada se anunció el fallo en el juicio penal por los asesinatos de ocho de las doce víctimas, que en este país hay personas amargadas porque se haga justicia en causas ajenas, todavía más amargados si en sus propias causas la justicia no ha llegado o peor, ya les fue negada.  Esa infelicidad motivada por la alegría de otro es una característica que lamentablemente afecta a varios ecuatorianos.

Que no se malentienda, no estoy sugiriendo que todos tenemos que estar felices o conformes con la sentencia en el caso hoy conocido como “González y otros”.  Mal podríamos, por ejemplo, pedirles a los diez ciudadanos condenados, a sus familias o a sus abogados que se regocijen con la decisión. Obviamente ellos –como cualquier otra persona que vea sus intereses comprometidos por una decisión judicial– están inconformes y hasta indignados, dudan del buen criterio y la autonomía de los jueces, y seguramente hasta nos desean cosas malas a quienes estuvimos involucrados en el esfuerzo de hacer justicia.

Tampoco estoy insinuando que a nadie le gustó la decisión, todo lo contrario, me consta que las expresiones de satisfacción y júbilo por la misma han sido, afortunadamente, muchas más que las de amargura.

Pero que personas que han vivido en carne propia la injusticia y han visto sus propios derechos humanos violentados por el aparato estatal; abogados auto ungidos como defensores de derechos humanos; comunicadores sociales con una reconocida trayectoria y un importante nivel de credibilidad; y líderes políticos o sociales que supuestamente respaldaban incondicionalmente la causa de Las Dolores por considerarla justa, hoy se sientan incómodos con una decisión de la justicia nacional que arroja algo de luz sobre un hecho que quiso ocultarse a nuestra sociedad por casi once años, es por decir lo menos  deleznable.

Hace ya más de un año, cuando estábamos a puertas de la formulación de cargos contra 32 presuntos responsables, las primeras voces inconformes se alzaron para descalificar el nuevo capítulo en la lucha por la verdad emprendida por Las Dolores el 19 de noviembre de 2003, criticando que pretendieran obtener justicia en el plano interno cuando ya nada quedaba por hacer en el Ecuador, y lo prudente era esperar que algún organismo internacional de supervisión de derechos humanos se apiadara de ellas y ordenara que les paguen una compensación económica, como si la vida de las personas tuviera un precio y la lucha contra la impunidad fuera negociable.  Hubo quienes levantaron su dedo acusador para afirmar que al llevar a los responsables ante la justicia local estábamos echando a perder un proceso “ya ganado” ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando en realidad a la fecha, todavía no ha iniciado la tramitación de la denuncia presentada ante la CIDH en el año 2005.

El 4 de julio del presente año, último día de la audiencia preparatoria de juicio, fui objeto de una serie de agresiones por correo electrónico y en redes sociales de parte de un abogado al que no tengo el gusto de conocer personalmente.  Este “adalid” de la justicia, un caballero que para proferir sus insultos virtuales ni siquiera usa su nombre real o una fotografía en la que se le vea el rostro, escudado en una petulancia académica que genera grandes dudas y, presuntamente ofendido por una entrada publicada en mi blog en enero que no se refiere a él, se dedicó a descalificar el esfuerzo para esclarecer la masacre de Fybeca señalándolo de político; me tildó de pendejo, vendido y muerto de hambre entre otros piropos; hostigó a una colega por el simple hecho de ser mi amiga y compañera de trabajo; e insultó a la Universidad en la que enseño sin motivo alguno.  No contento con ello, me acusó de haber agredido a familiares de los policías procesados, cuando en realidad en más de una ocasión durante los varios días de la audiencia preparatoria de juicio, Las Dolores, mis estudiantes y yo tuvimos que salir escoltados de la Corte Nacional de Justicia, insultados por una turba enardecida de decenas de personas, como consta registrado en grabaciones de video.  Puesto en evidencia de su equivocación, nunca pidió disculpas, eso si, borró sus tweets insultantes, de los que conservo capturas de pantalla como amable recordatorio de que toda buena acción tiene su castigo.

En la semana previa a la instalación de la audiencia de juicio algún desconocido tuvo la “cortesía” de pasar bajo la puerta de mi oficina una amenaza de muerte, instándome a dejar de “meterme” con el ejército y la policía. A dicho/s individuo/s lamento informarle/s que no dejaré de hacer mi trabajo, les debo a mis defendidos, a mi familia y a mis alumnos, seguir librando la batalla hasta que en este país los derechos humanos se respeten y garanticen.

Durante un receso en el desarrollo de la audiencia de juicio fui increpado por un abogado que se sintió aludido por una conversación que mantuve con una defensora pública.  Un día antes otro colega,  el padre del prenombrado abogado, en plena sala y a vista de los presentes me dedicó una serie de señas que ordinariamente sólo se utilizan cuando uno está sentado tras un volante.  Más tarde ese día supe de boca de varios testigos que este colega había girado “instrucciones” a sus acompañantes respecto de mi persona.  Durante el anuncio del fallo fui fotografiado cual estrella de cine por una de tales acompañantes.

Luego del anuncio de la sentencia he leído con estupor los comentarios y opiniones de personajes influyentes en la opinión pública nacional, que a pesar de la contundencia de la prueba presentada, de las irrefutables conclusiones alcanzadas y de la incontestable demostración de la verdad, todavía afirman que la masacre no ocurrió; o peor aún, reconociendo su ocurrencia, sus circunstancias y efectos, consideran que la decisión judicial está viciada de falta de independencia e imparcialidad y en consecuencia la rechazan.

Es público que he sido un duro crítico de la grave crisis que afronta nuestro sistema de administración justicia en los últimos años, del condicionamiento en el actuar de jueces y fiscales en causas en que el Estado como institución o ciertos altos funcionarios a título individual tienen un interés directo o indirecto, de la inobservancia de las más elementales garantías del debido proceso en situaciones muy sensibles, y precisamente por eso defiendo a muchas víctimas del abuso judicial tanto a nivel interno como internacional.  Pero en este juicio la verdad quedó al descubierto, los jueces, independientes o no en otras causas, no tenían más alternativa que declarar esa verdad e imponer a los responsables las consecuencias previstas en la ley para sus execrables acciones. Y eso es lo que ocurrió.  Resulta irrelevante quién ocupa el cargo de Fiscal General o quienes integraron el Tribunal de Juicio, lo trascendente es que se empezó a hacer justicia y eso nos permite soñar que se seguirá haciendo justicia y esclareciendo crímenes gravísimos ocurridos en el país; el resultado por ende no debe ser asumido como fruto de una determinada coyuntura política, sino como la verdadera reconciliación con nuestro pasado que tenemos pendiente.

Ha sido doloroso descubrir que entre los amargados por la decisión, se encuentran personas a quienes yo mismo defendí, de cuya inocencia estoy convencido y que sin duda fueron y siguen siendo víctimas del atropello estatal.  Incomprensiblemente, a ellos, que por lo vivido deberían ser mucho más sensibles frente al sufrimiento ajeno, les duele que otros vean sus expectativas de justicia satisfechas, y con sorna se preguntan por qué será que hubo voluntad de esclarecer este caso.

También están algunos comunicadores sociales que otrora dedicaban espacios informativos o de opinión a resaltar la valentía de Las Dolores, enfrentadas con pura razón y dignidad a una institución tan poderosa como la Policía Nacional y a una mentira oficial que de tanto repetirse terminó por convertirse en verdad a los ojos de nuestra sociedad.  Hoy ellos califican la decisión de la Corte Nacional de ridícula por no incluir a quienes ellos suponen son autores intelectuales del hecho, o cuestionan que se haya cambiado el nombre al caso, sin saber que esa parte del fallo obedece a un pedido expreso de Dolores Vélez durante su declaración ante el Tribunal, que dejara de utilizarse su nombre y el de sus compañeras de lucha para designar un crimen tan horrendo.  Fue ella quien dijo a la Corte que el caso debería denominarse “González y los policías asesinos”.

En suma, la opinión pública se ha dividido, entre quienes ven con buenos ojos la llegada de la verdad, la justicia y la reparación; y quienes prefieren mantener sepultados los “fantasmas” del pasado, y se amargan porque alguna vez se haga justicia en este país.

Seguramente a algunos lectores –los que hayan llegado hasta aquí y no hayan cerrado la página furiosos– mi ingenuidad les va a arrancar una sonrisa y a otros una carcajada, pero pienso que tenemos que recibir la decisión sobre la masacre de Fybeca con optimismo, como una señal pequeña pero importante de que los ciudadanos “de a pie” de vez en cuando también pueden alcanzar justicia, así sea una justicia todavía incompleta –en este caso hay siete acusados prófugos, todavía no se inicia la instrucción respecto de las desapariciones, varios presuntos responsables no fueron investigados, etc.–, pero justicia al fin; como el preludio de un esfuerzo real para entender y aceptar que aquí también se han cometido y se siguen cometiendo gravísimas violaciones de derechos humanos.

¿Para qué amargarnos?, nosotros como dice Borges “ya somos el olvido que seremos”, que tal si mejor cooperamos para dejar un legado de verdad y justicia a nuestros hijos, total en un tiempo nadie va a acordarse de nuestra amargura, pero de lo que contribuyamos para construir un futuro mejor para nuestro pueblo, tal vez sí.

48 horas… (o sobre la responsabilidad del Estado respecto de la integridad de los detenidos)

Por Juan Pablo Albán Alencastro

Es por lo menos curioso que alguien que antes se presentaba como defensor de derechos humanos ahora ande fijando plazos para que los Abogados de personas privadas de la libertad con ocasión de las protestas ocurridas a partir del 17 de septiembre, “exhiban” pruebas de que la Policía Nacional –impoluta, siempre dulce y delicada– maltrató a los detenidos.

Al más puro estilo revolucionario, el “plazo” fijado por este EX-defensor es una especie de desafío a duelo, amenazas mediante de juicios penales, quejas al Ministerio de la Judicatura –perdón, quise decir Consejo–, y las descalificaciones habituales al “contrario” –es decir el que contradice la historia oficial de que entre 2600 policías reprimiendo las protestas sólo a dos se les fue un poquito la mano, lo que contrasta seriamente con los centenares de videos y fotografías tomados en la ocasión por los propios manifestantes–.

La razón por la que me parece curioso este nuevo exabrupto es que tanto bajo nuestra Constitución como bajo estándares internacionales, cuando una persona es aprehendida por agentes estatales, el Estado se coloca en una especial posición de garante respecto de ella. La obligación que dimana de esta posición implica que la maquinaria estatal y sus agentes deben abstenerse de realizar actos que puedan violentar los derechos fundamentales de los detenidos y deben procurar, por todos los medios a su alcance, mantener a la persona detenida en el goce de sus derechos y, en especial, del derecho a la vida y la integridad personal (véase en este sentido por ejemplo, CIDH, Informe N° 41/99, Caso 11.491, Menores Detenidos, Honduras, 10 de marzo de 1999).  Eso cualquier defensor de derechos humanos lo sabe y también debería saberlo cualquier Ministro del Interior.

El artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su numeral 2 establece, que “[t]oda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano“.  Desarrollando esta norma convencional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que una persona detenida se encuentra en una situación agravada de vulnerabilidad, de la cual surge un riesgo cierto de que se le vulneren sus derechos, como el derecho a la integridad física y a ser tratada con dignidad (véase al respecto, Corte IDH, Caso Villagrán Morales y otros (“Niños de la Calle”). Sentencia del 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63).

De su parte, la Corte Europea de Derechos Humanos ha señalado que:

[e]l Estado debe asegurar que una persona esté detenida en condiciones que sean compatibles con el respeto a su dignidad humana, que la manera y el método de ejercer la medida no le someta a angustia o dificultad que exceda el nivel inevitable de sufrimiento intrínseco a la detención, y que, dadas las exigencias prácticas del encarcelamiento, su salud y bienestar estén asegurados adecuadamente (ECHR, Case of Mcglinchey And Others v. The United Kingdom, Judgment of 29 April 2004, N° 50390/99, Reports of Judgments and Decisions 2003-V).

Pero además, existe una relación e interacción especial de sujeción entre la persona privada de libertad y el Estado.  Esta relación se caracteriza por la particular intensidad con que el Estado puede regular los derechos y obligaciones del detenido y por las circunstancias propias del encierro, que impide a éste satisfacer por cuenta propia una serie de necesidades esenciales para el desarrollo de una vida digna –o hacerse de la prueba sobre los maltratos que recibe–.  Por ende, el Estado tiene particular responsabilidad de garantizar a los detenidos las condiciones necesarias para desarrollar una vida digna y contribuir al goce efectivo de aquellos derechos que bajo ninguna circunstancia pueden restringirse –particularmente su integridad– o de aquéllos cuya restricción no deriva necesariamente de la privación de libertad y que, por tanto, no es permisible.  De no ser así, la privación de libertad despojaría a la persona de titularidad respecto de todos sus derechos humanos, lo cual es inaceptable (véase en tal sentido, Corte IDH, Caso Instituto de Reeducación del Menor. Sentencia del 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112).

Ahora bien, el planteamiento del funcionario que fija el plazo de 48 horas es que los manifestantes detenidos a través de sus Abogados tienen que demostrar que fueron víctimas de maltrato, sin embargo, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho con insistencia,

[…] a la luz de la obligación general de los Estados Partes de respetar y garantizar los derechos a toda persona sujeta a su jurisdicción, contenida en el artículo 1.1 de la Convención Americana, el Estado tiene el deber de iniciar de oficio e inmediatamente una investigación efectiva que permita identificar, juzgar y sancionar a los responsables, cuando existe denuncia o razón fundada para creer que se ha cometido un acto de tortura en violación del artículo 5 de la Convención Americana. Esta actuación está normada, además, de manera específica en los artículos 1, 6 y 8 de la Convención Interamericana contra la Tortura que obligan a los Estados Partes a adoptar todas las medidas efectivas para prevenir y sancionar todos los actos de tortura dentro del ámbito de su jurisdicción, así como a garantizar que los casos de tortura sean examinados imparcialmente (Corte IDH, Caso Gutiérrez Soler. Sentencia de 12 de septiembre de 2005. Serie C No. 132).

Es decir que cuando se formulan alegaciones de tortura, tratos crueles e inhumanos o degradantes, presuntamente ocurridos durante el tiempo en que la persona se encontraba bajo la custodia del Estado, corresponde a éste iniciar una investigación seria exhaustiva e imparcial, no a los Abogados del detenido acreditar que el abuso efectivamente ocurrió, tomando en cuenta que como ha expresado la Corte Interamericana “el Estado es responsable, en su condición de garante de los derechos consagrados en la Convención, de la observancia del derecho a la integridad personal de todo individuo que se halla bajo su custodia” (Corte IDH, Caso Baldeón García. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147 y; Corte IDH, Caso López Álvarez. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141).

En igual sentido, la Corte Europea ha establecido que cuando un individuo presenta una queja razonable (“arguable claim”) sobre maltratos a manos de agentes del Estado, la obligación del Estado de no torturar y de respetar y asegurar los derechos de quienes están sujetos a su jurisdicción requiere una investigación capaz de llevar a la identificación y sanción de aquellos responsables  (ECHR, Case of Assenov et al. v. Bulgaria, Judgment of 28 October 1998 (90/1997/874/1086)).

Asimismo, el Comité contra la Tortura de Naciones Unidas ha establecido que ante alegaciones de tortura o maltratos es necesario que se realice en todos los casos un examen por un médico independiente (véase entre otros, CAT. Examen de Informes Presentados por los Estados Partes en virtud del artículo 19 de la Convención.  CAT/C/MEX/CO/4. 6 de febrero de 2007. Párr. 16(a). En igual sentido véase CAT. Informe sobre México preparado por el Comité, en el marco del artículo 20 de la convención, y respuesta del gobierno de México. CAT/C/75 25 de mayo de 2003. párr.220 (k)), de conformidad con el Protocolo de Estambul.

Los Principios Relativos a la Investigación de la Tortura y otros maltratos determinan en su artículo 1.4 que “los investigadores [deberán] ser independientes de los presuntos autores y del organismo al que éstos pertenezcan, serán competentes e imparciales” (Asamblea General de Naciones Unidas. Resolución 59/89).

En lo personal no he escuchado que el funcionario “fijaplazos” haya anunciado alguna investigación respecto de lo sustancial, que es si los detenidos fueron maltratados o no, directamente ha decidido que no lo fueron y a amenazado con irse contra cualquiera que afirme que si lo fueron.

A medida que transcurren las horas y los días se volverá más complicado establecer quién miente, pues,

[…] en los casos en los que existen alegatos de supuestas torturas o malos tratos, el tiempo transcurrido para la realización de las correspondientes pericias médicas es esencial para determinar fehacientemente la existencia del daño, sobre todo cuando no se cuenta con testigos más allá de los perpetradores y las propias víctimas, y en consecuencia los elementos de evidencia pueden ser escasos. De ello se desprende que para que una investigación sobre hechos de tortura sea efectiva, la misma deberá ser efectuada con prontitud (Corte IDH, Caso Bueno Alves.  Sentencia de 11 de mayo de 2007.  Serie C. No. 164).

En todo caso, respecto a la “prueba” en este tipo de situaciones, la Corte Interamericana ha establecido que sin necesidad de afectaciones directas de la integridad personal “las amenazas y el peligro real de someter a una persona a lesiones físicas produce, en determinadas circunstancias, una angustia moral de tal grado que puede ser considerada ‘tortura psicológica’” (Corte IDH, Caso Maritza Urrutia.  Sentencia de 27 de noviembre de 2003. Serie C No. 103); y que “es propio de la naturaleza humana que toda persona sometida a agresiones y vejámenes [como los que implican una súbita aprehensión por la fuerza pública], […] experimenta dolores corporales y un profundo sufrimiento y angustia moral, por lo que este daño no requiere pruebas” (Corte IDH, Caso “19 Comerciantes”.  Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109).

Quiero albergar la ilusión que los jueces que conocerán el hábeas corpus planteado por los Abogados para los que “el tiempo está corriendo” –según palabras del propio Ministro–, cumplirán con su deber y atendiendo al principio de la debida diligencia garantizarán los derechos de las personas bajo custodia estatal y exigirán a las entidades correspondientes proveer la información y las pruebas relacionadas con lo sucedido a los detenidos, en vez de invertir la carga de la prueba y exigir que estos acrediten quien les maltrató.  Finalmente esa instrucción ya se la giró hace tiempo la Corte Interamericana de Derechos Humanos a nuestro país, no una sino dos veces: Corte IDH, Caso Acosta Calderón. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C No. 129. Párr. 91 y; Corte IDH, Caso Tibi. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114. Párr. 98.

Por otra parte creo que sería importante que antes de fijar plazos para el inicio de procesos penales contra quienes informan a la opinión pública sobre posibles casos de maltratos a detenidos, los funcionarios respiren profundamente y lean el artículo 182 del COIP pues el tipo penal de calumnia, aunque lo estiremos, no da para castigar señalamientos públicos contra la conducta de la Policía Nacional.  Aunque desde luego queda el recurso de señalar a los Abogados de terroristas, saboteadores o “resistentes” a la autoridad, tipos penales que como la experiencia demuestra si dan para todo.

En el ínterin, mientras se sustancia el hábeas corpus y el tiempo sigue su inexorable marcha, cabe preguntarse: ¿Por qué cerrarse y ponerse a la defensiva en lugar de emprender una investigación sobre el posible uso de violencia contra los detenidos?, ¿Por qué minimizar un problema muy serio que evoca otras épocas históricas en que la fuerza pública tenía patente de corso para violentar los derechos de los ciudadanos?, ¿Por qué no asumir que el Estado es responsable por la integridad y la vida de cualquier persona a la que prive de libertad?, ¿No será la ciudadanía la que debe fijarle un plazo al Estado para que investigue estas alegaciones de maltrato?, ¿Será que alguien quiere ver de rodillas a los Abogados de estos jóvenes como ya vimos a sus padres hace pocos días?, ¿Democracia?….

Ad hominem

Por Juan Pablo Albán Alencastro

El filósofo australiano Charles Hamblin en su libro Fallacies publicado en 1970 definió las falacias como “argumentos que son inválidos pero que parecen ser válidos”.  En la obra en cuestión Hamblin incluye en un catálogo de falacias al argumento ad hominem que “se comete cuando se argumenta a favor de un caso no basándose en sus méritos, sino analizando (usualmente de manera desfavorable) los motivos o el historial de sus defensores u oponentes”. O en palabras más sencillas, para quien recurre a una falacia argumental ad hominem, la veracidad o falsedad de un determinado planteamiento depende de quién provenga, no de su contenido.

En el Ecuador el escarnio, la descalificación y la estigmatización de todo aquel que ose criticar la conducción de los asuntos públicos ha sido una constante, en especial desde el inicio del actual régimen.  Gracias a nuestros gobernantes, esa pésima costumbre de tachar al interlocutor por ser quien es –o quien suponemos que es– sin reparar en el contenido o la contundencia de sus argumentos, está profundamente arraigada en la idiosincrasia ecuatoriana, al punto que ya no sólo nos parece normal sino indispensable.

A diario podemos ver, escuchar y leer en medios financiados con nuestros tributos, y a través de innumerables por no decir insoportables cadenas impuestas a los medios de comunicación privados, diatribas contra ciudadanos e instituciones que tuvieron la valentía de pensar por sí mismos, indagar y opinar.  Tales descalificaciones se sustentan en teorías conspirativas o presunciones de odio y mala fe, que en el imaginario ecuatoriano supuestamente exoneran a los funcionarios públicos de rendir cuentas sobre sus acciones y simultáneamente les obligan a desollar –en sentido figurativo– al que se atrevió a cuestionar las sabias e infalibles actuaciones y/o decisiones del Estado.

Mientras más alta la jerarquía del funcionario que se ocupe de “responder” a la crítica, más encarnizado el ataque contra el metiche, imperialista, gordita horrorosa, cara de estreñido, enano, ignorante, limitadito, paniaguado de Chevron, etc., etc., etc., que le canto la plena al poder.

Rara vez –por no decir nunca– una respuesta ponderada basada en consideraciones técnicas que evidencien la imprecisión o falsedad del argumento ajeno, o una invitación al diálogo constructivo, y menos todavía un gesto de agradecimiento al que a través de su crítica alerta sobre un potencial problema o su posible solución.  Todo lo tomamos personal, nada lo asumimos como parte del ejercicio democrático de opinar y disentir para construir una sociedad mejor.  La filosofía imperante es la de “nadie me quiere, todos me odian, mejor me como un gusanito”.

Y es que claro, nuestro modelo exitoso –más bien milagroso– en opinión de las autoridades ha motivado la envidia de regímenes neoliberales caducos, la frustración de monopolios empresariales transnacionales que no pueden seguirnos explotando, y la furia del imperio que ve perjudicadas sus expectativas de mantenernos en situación de neocolonialismo, todo ello azuzado por la partidocracia tradicional incapaz de ganar en las urnas.  La estrategia de quienes “nos odian” es entonces atacar esta revolución imparable, inventarle supuestos defectos, ocultar sus logros, etc.

Yo me pregunto si en realidad el mundo está tan pendiente de nosotros, tengo la seria sospecha que no; que en el mapa geopolítico seguimos siendo actor de reparto, no protagonista; y que la postura paranoica, berrinchuda y sin argumentos sustantivos empieza a convertirnos en un paria de la sociedad internacional globalizada, como evidencia la pérdida de respaldos en proyectos delicados como el pretendido “fortalecimiento” –léase desmantelamiento– del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Sin embargo la pérdida de nuestra credibilidad en el plano diplomático no es la consecuencia más grave de esta tara cultural elevada a la categoría de política de Estado: El discurso ad hominem. La consecuencia más grave es la polarización social que promueve a nivel interno; el odio acérrimo sembrado entre grupos de la población; la desconfianza y el temor que las preferencias u opiniones personales de ciertos ciudadanos inspiran en quienes no las comparten; y con ellos la ignorancia y el miedo a lo diferente o disidente en que se pretende sumir a nuestra sociedad para impedir que tome el control de las instituciones democráticas y fiscalice la actuación de los funcionarios.

Esa línea discursiva ad hominem desde las más altas esferas del poder público ha coadyuvado a crear un ambiente de intolerancia en la sociedad ecuatoriana que se proyecta también a ámbitos no políticos, hace unos días por ejemplo escuchaba una entrevista que radio Sonorama realizó a una abogada opuesta de manera radical a la posibilidad del matrimonio igualitario –por considerarlo aberrante y contrario a la voluntad divina–.  La periodista preguntó a la entrevistada si conocía los avances normativos que sobre la cuestión se produjeron en años recientes en Uruguay, aparentemente con la intención de motivar un análisis de la jurista desde el punto de vista técnico sobre la posibilidad de adoptar tal enfoque de derecho comparado en nuestro país; lamentablemente, la respuesta de la entrevistada no fue tal sino que se dirigió a descalificar al conjunto de la sociedad uruguaya diciendo “es que los uruguayos aceptan cualquier cosa por eso hasta han legalizado las drogas”.

Y así sucesivamente los trabajadores descalifican las ideas y argumentos de los empleadores por ser tales y viceversa; los ambientalistas descalifican las ideas y argumentos de los desarrollistas por ser tales y viceversa; los conservadores descalifican las ideas y argumentos de las personas con orientación sexual diversa por ser tales y viceversa; los que piensan que  los derechos humanos son puro sentimentalismo descalifican las ideas y argumentos de sus defensores por ser tales y viceversa; etc.  No evaluamos el fondo del argumento contrario, no investigamos las razones objetivas del mismo, tachamos, porque el otro nos cae mal y si nos cae mal debe estar equivocado o mintiendo.

El propio oficialismo se ha visto perjudicado con este modelo discursivo ad hominem, sus detractores tampoco son capaces de examinar objetivamente los aspectos positivos de la gestión gubernamental –que los hay–, todo lo que provenga del “correismo” está mal, aún si de algún modo nos beneficia.

En resumen, el debate democrático ha sido reemplazado  por un diálogo de sordos, y aprovechando el mismo el sacrosanto aparato estatal se siente legitimado para nunca dar cuentas de su actuar, basta afirmar que aquel que se las pide es un _________ (llene el espacio en blanco con el improperio de su predilección).

Uno de los episodios más recientes que confirma lo expuesto en esta nota y el uso compulsivo del argumento ad hominem, es la reacción estatal a la presentación del informe sobre la falta independencia de la administración de justicia en el Ecuador elaborado por Luis Pásara, un académico peruano, otrora sujeto de elogios y admiración por los propios funcionarios que ahora se indignan y rasgan las vestiduras frente a la pública exposición de evidencia del condicionamiento de la actuación de nuestros operadores de justicia en casos en que el régimen ha tenido un interés institucional o algún poderoso ha tenido un interés personal en inclinar tramposamente la balanza.

Ya en las horas posteriores a la divulgación del informe, Pasará dejó de ser un brillante académico comprometido con el desarrollo de estándares para una mejor administración de justicia en la región, traído por el Ministerio del ramo encabezado por el hoy Presidente del Consejo Nacional de la Judicatura para enseñarnos a los primitivos juristas ecuatorianos como debe funcionar la justicia, y se convirtió en un agente imperialista, mentiroso, sesgado, impreciso, tergiversador o por lo menos mal informado por la restauración conservadora y sus pinches oenegeros sobre las bondades de la metida de manos en la justicia.

Pásara y las organizaciones de la sociedad civil internacional que divulgaron su informe y valientemente desnudaron las miserias de nuestro poder judicial respecto de ciertos casos –cuya trayectoria y compromiso con la defensa de los derechos humanos son públicos y notorios–, no cayeron en la tentación de contestar en el mismo tono, lo que en mi opinión está bien, porque aquellos que rebaten las contundentes conclusiones del informe en cuestión con falacias ad hominem pierden piso al no conseguir distraer la atención del problema de fondo con un show como el de “Laura de América” y la sociedad se mantiene expectante de algún argumento o respuesta técnica y fundada sobre por qué el crítico está equivocado, hasta hoy no hemos escuchado ninguna.

Dado el estrepitoso fracaso de los argumentos ad hominem contra el informe Pásara, y las exigencias sin respuesta de muchos ciudadanos para que se aclare el tema, esta semana surgió una nueva estrategia, repetir y ampliar los argumentos ad hominem  contra Pásara y su informe pero en tonalidad académica, terminando de cumplir lo que propone Hamblin sobre las falacias: “argumentos que son inválidos pero que parecen ser válidos”.  La apariencia de validez de la nueva oleada de descalificaciones, reproducida hasta el cansancio por Andes, El Telégrafo, Radio Pública, y otros medios bajo administración estatal, supuestamente se funda en que un caballero colombiano de nombre Ricardo Restrepo, “voz calificada” por ser docente del IAEN, luego de una exhaustiva investigación “descubrió” que Pásara es un paniaguado del Centro Wilson y que dicho centro a su vez es paniaguado de Chevron, y no sólo eso, sino que el Centro Wilson hasta ha sido vecino de edificio de USAID, nada más y nada menos que a cuatro cuadras de la Casa Blanca!!!!! Horror, todo es mentira, la justicia ecuatoriana nunca fue tan independiente como ahora, a Pásara le pagó Chevron para que mienta, ¿Y a las víctimas cuyos casos son reseñados en el informe Pásara, personas de carne y hueso que vivieron en forma directa la persecución judicial del Estado a algunas de las cuales yo mismo defendí o defiendo, también les habrá pagado Chevron para que ejerzan su legítimo derecho de protestar o para que denuncien la corrupción en las altas esferas del gobierno y con ocasión de ello sean judicializados?, valdría preguntar si no tenían una mediagüita que colinde con vecinos inapropiados y de algún modo vinculados a alguna petrolera, tal vez el Dr. Restrepo pueda echarnos una mano ahora que ya está empapado del rol de pagos de Chevron.

Nada ha dicho Restrepo sobre lo sustancial que plantea Pásara: la constatación a partir de casos concretos de la existencia de una línea de acción del poder ejecutivo dirigida a interferir en las decisiones de los jueces en asuntos de relevancia política o de interés personal de los poderosos, que mina la independencia y la imparcialidad de las autoridades de la justicia. Nada ha dicho sobre la constatación a partir de casos concretos de la implantación en el Ecuador de un modelo de derecho penal del enemigo y de la criminalización de la protesta social. Nada ha dicho sobre la evidencia objetiva de sanciones impuestas a jueces cuyas decisiones no se adecuan a la posición del poder ejecutivo. Nada ha dicho sobre el informe entregado a fines del año 2012 por la Veeduría Internacional sobre la administración de justicia en el Ecuador, contratada por el propio Consejo Nacional de la Judicatura y presidida por Baltasar Garzón, que concluyó que debe garantizarse el respeto y la no injerencia de otros poderes del Estado en la Función Judicial, coincidiendo con el análisis de Pásara.  En fin, nada ha dicho sobre lo de fondo, lo suyo es pura argumentación ad hominem.  Ojalá que luego, cuando deje de resultarle instrumental al Gobierno, en el evento no consentido que alguna de sus investigaciones académicas cuente a la sociedad una verdad inconveniente, el Dr. Restrepo no sufra en carne propia el escarnio y la descalificación ad hominem, como le ocurrió al propio Luis Pásara.

Yo, en función de esa la línea argumental de “quien no está con Chevron está en lo correcto”, con la autoridad moral que aparentemente me otorga haber sido perito de parte contra Chevron en el proceso que dicha empresa instauró en Nueva York contra varios ecuatorianos, me atrevo a afirmar que Pásara no se equivoca cuando describe a partir de casos concretos la actuación condicionada de la justicia ecuatoriana en varios procesos, lo que desde luego no puede predicarse de todos los procesos, pero en realidad no debería ocurrir en ninguno.

Ante la lamentable e incontestable realidad de la pobre o nula argumentación de nuestras autoridades, aparte de las falacias ad hominem, las grandes preguntas son ¿hasta cuándo el aparato estatal va a eludir el debate sobre asuntos de interés público distrayendo la atención con los “defectos”, aunque sea un lunar, del que trata de promover dicho debate?; y ¿hasta cuando la sociedad ecuatoriana se va a conformar con escuchar diatribas contra el crítico de ocasión en lugar de explicaciones sobre las actuaciones sospechosas o directamente irregulares del poder?

Dudo que la fascinación que el proyecto revolucionario ha provocado en ciertos sectores de nuestra sociedad sea suficiente para mantenernos en la apatía, eventualmente, como la historia ecuatoriana demuestra, reaccionaremos.  Pero mientras despertamos del “milagroso” sueño, todos, los de a pie y los de arriba deberíamos calmarnos y antes de descalificar al interlocutor por ser quien es –o quien suponemos que es– recordar las palabras del poeta Machado:

En una república […] democrática […] conviene otorgar al Demonio carta de naturaleza y de ciudadanía, prescribirle deberes a cambio de concederle sus derechos, sobre todo el específicamente demoníaco: el derecho a la emisión del pensamiento. Que como tal Demonio nos hable, que ponga cátedra, señores. No os asustéis. El Demonio, a última hora, no tiene razón; pero tiene razones. Hay que escucharlas todas.