SENAIN se ha unido al grupo… (sobre la privacidad como derecho humano)

Por Juan Pablo Albán Alencastro

Lo de Rommy Vallejo negando la relación de la Secretaría Nacional de Inteligencia SENAIN con la empresa italiana Hacking Team es como cuando Clinton negaba su relación con Monica Lewinsky, como cuando el niño sosteniendo el florero roto en las manos dice “mami, yo no fui!”, como cuando el esposo infiel sorprendido in fraganti afirma con solvencia “mi amor, no es lo que parece!”.

Lo peor es que el señor Vallejo este lunes tuvo la jeta –en el sentido de desfachatez– de decir que quienes pusieron en el ojo del huracán a la SENAIN “han hecho un show patético”.  Patético es que este oficial de Policía siga negándolo todo ante irrefutable evidencia sobre la afectación de la privacidad de los ciudadanos ecuatorianos, revelada nada más y nada menos que por el huésped favorito de la Embajada ecuatoriana en Londres, y su equipo de wikileaks; patético es que este gobierno de “manos limpias”, “mentes lúcidas”, discursos altisonantes y bravuconadas constantes tenga tanto pero tanto miedo del que dirá la opinión pública ecuatoriana que decida meterse en conversaciones ajenas, por si acaso les vayan a dar un “golpe blando”!!!!; patético es que luego de un silencio sepulcral desde diciembre de 2012 cuando se negoció la contratación de Hacking Team a través de terceras empresas como Robotech, de repente la inteligencia ecuatoriana –la cual no haría honor a su nombre si con la sola visita de cuatro asambleístas a los exteriores de su bunker redujo la productividad un 40%– convoque a una rueda de prensa para transparentar sus actividades, en la que el señor Rommy Vallejo sólo aceptó recibir cuatro preguntas: de Ecuavisa, El Comercio, Telesur y Radio ciudadana, de las que sólo contestó las de los dos últimos medios –de reconocida “imparcialidad”–.

En su pomposa intervención el otrora edecán del Ministro de Finanzas Rafael Correa y ex-encargado de la seguridad personal del candidato presidencial Rafael Correa, trató de convencer a periodistas desarmados de sus celulares y filmados al ingreso por la SENACOM –material para el enlace sabatino que de informe a la ciudadanía no tiene nada y si mucho de kermesse de los sábados–, que él es una especie de ángel de la guarda de la lucha anti-delincuencial, que no espía a nadie y que sólo opera dentro de los cánones de la legalidad.  Ojalá el presi si le dedique espacio en la sabatina a esta rueda de prensa del titular de la SENAIN, yo sugiero que sea en el segmento “la caretucada de la semana”.

Un par de años atrás, cuando tuve el honor de defender a Diego Mauricio Vallejo Cevallos, ex oficial militar injustamente sometido a dos juicios penales inventados tras denunciar públicamente los manejos irregulares de cierto Ministrito, llamamos a declarar como testigo al Mayor Rommy Vallejo, por aquel entonces jefe de la Unidad de Gestión de Seguridad Interna UGSI –la unidad de inteligencia de la Presidencia de la República creada en 2007–, para que explique las razones de los seguimientos que realizó personal bajo su mando a Diego, tanto dentro como fuera del país; los hostigamientos a la familia de la víctima con correspondencia anónima; la intervención de las líneas telefónicas de Diego y de varios de sus contactos por periodos prolongados.  Desde luego, Rommy Vallejo no apareció nunca a declarar, la Presidencia envió a los jueces un oficio indicando que “justo” había salido del país, siempre tan oportuno, como con su rueda de prensa tres años después de la contratación de Hacking Team.

La explicación de Rommy Vallejo parece ser estándar en los servicios de inteligencia ecuatorianos cuando sus actividades son descubiertas.  Por ejemplo, los oficiales que en la época de Febres Cordero pertenecían a la Dirección de Inteligencia del Ejército y dependencias como Contrainteligencia Quito, –varios actualmente procesados por crímenes de lesa humanidad de tortura, violencia sexual y desaparición forzada–, han declarado ante las autoridades que ellos sólo leían los diarios y armaban carpetas con recortes de prensa.  Casi como Rommy, que no hace es nada!!! –dice él–.

Sólo por precaución, por si a la SENAIN y su titular se les ocurre hacer algo fuera de sus “inocuas funciones”, creo que es importante repasar ciertos estándares internacionales sobre la privacidad como derecho humano:

El artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que “[n]adie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia”, y que “[t]oda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias”.  En otras palabras, le corresponde al Estado respetar la privacidad de los individuos y garantizarla frente a eventuales intervenciones irregulares de terceros que afecten la misma.  La misma protección es garantizada por los artículos 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En diciembre de 2013, la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas adoptó por consenso –es decir, con el apoyo de Ecuador y los otros 192 países miembros– la resolución A/RES/68/167 “El derecho a la privacidad en la era digital”, de conformidad con la cual los Estados tienen la obligación de respetar y proteger el derecho a la privacidad de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos.

En la resolución en cuestión, la Asamblea instó a los Estados a que,

c) Examinen sus procedimientos, prácticas y legislación relativos a la vigilancia y la interceptación de las comunicaciones y la recopilación de datos personales, incluidas la vigilancia, interceptación y recopilación a gran escala, con miras a afianzar el derecho a la privacidad, velando por que se dé cumplimiento pleno y efectivo de todas sus obligaciones en virtud del derecho internacional de los derechos humanos;

d) Establezcan o mantengan mecanismos nacionales de supervisión independientes y efectivos capaces de asegurar la transparencia, cuando proceda, y la rendición de cuentas por las actividades de vigilancia de las comunicaciones y la interceptación y recopilación de datos personales que realice el Estado.

Además, la resolución establece que las prácticas de vigilancia y la intercepción y recopilación ilícita o arbitraria de datos personales no sólo afectan el derecho a la privacidad y a la libertad de expresión sino que también pueden ser contrarios a los preceptos de una sociedad democrática (véase párrafo 4).

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos señaló que

Los avances en la tecnología moderna han hecho de ciertas formas de las comunicaciones, tales como los teléfonos celulares y el correo electrónico, elementos particularmente susceptibles a un control inapropiado por parte de las autoridades estatales. Se ha reconocido a este respecto que las personas pueden tener intereses vitales de privacidad en la información personal que reúna el Estado en relación con su condición o actividades.  Por lo tanto, los Estados están obligados a conducir sus iniciativas a este respecto en cumplimiento de las normas y principios imperantes que rigen el derecho a la privacidad.

Sobre la misma cuestión, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado en su informe sobre Libertad de Expresión e Internet que,

[…] las autoridades deben, de una parte, abstenerse de hacer intromisiones arbitrarias en la órbita del individuo, su información personal y sus comunicaciones y, de otra parte, deben garantizar que otros actores se abstengan de realizar tales conductas abusivas.

La propia Relatoría Especial de la CIDH en su Declaración de Principios estableció que “[l]as restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de expresión” (artículo 5).  En efecto, la vulneración de la privacidad de las comunicaciones puede provocar un efecto disuasivo que termine por obstruir el pleno ejercicio del derecho a comunicarse, es decir de la libertad de expresión.

Como consecuencia de lo anterior hay una serie de principios emergentes de derecho internacional relacionados con nuevas formas de la comunicación como el de “neutralidad en la red”, que busca garantizar la libertad de acceso y elección de los usuarios de utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación o servicio legal por medio de Internet no esté condicionada, direccionada o restringida, por medio de bloqueo, filtración, o interferencia (ver por ejemplo BELLI, Luca, “From Net Neutrality to Net Feudality”, Medialaws).

En junio de 2013, luego que Edward Snowden divulgara a través del diario británico The Guardian y el estadounidense Washington Post documentos sobre los programas de vigilancia masiva en los Estados Unidos –lo que mereció una ácida crítica por parte del Gobierno ecuatoriano a las prácticas “indeseables” del imperio y un pedido de asilo del propio Snowden a nuestro país–, los Relatores Especiales para la Libertad de Expresión de la ONU y de la CIDH emitieron una declaración conjunta en la que expresaron

[…] su preocupación por la existencia de programas y prácticas de seguridad que puedan generar un perjuicio serio a los derechos a la intimidad y a la libertad de pensamiento y expresión. En consecuencia, instan a las autoridades correspondientes a que revisen la legislación pertinente y modifiquen sus prácticas, con la finalidad de asegurar su adecuación a los principios internacionales en materia de derechos humanos. […]

En su reciente informe sobre vigilancia de comunicaciones y sus implicancias en el ejercicio de los derechos a la privacidad y libertad de expresión (A/HRC/23/40) el Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Protección y Promoción del Derecho a la Libertad de Opinión y de Expresión reconoce que la protección de la seguridad nacional puede justificar el uso excepcional de vigilancia en las comunicaciones privadas. Sin embargo, es fundamental comprender que dado el carácter dinámico de los avances en Internet y en la tecnología de las comunicaciones en general, este tipo de vigilancia puede constituir un acto particularmente invasivo que afecta seriamente el derecho a la privacidad y la libertad de pensamiento y expresión. […]

Resulta preocupante que la legislación en materia de inteligencia y seguridad haya permanecido inadecuada frente a los desarrollos de las nuevas tecnologías en la era digital. Preocupan de manera especial los efectos intimidatorios que el acceso indiscriminado a datos sobre la comunicación de las personas pueda generar sobre la libre expresión del pensamiento, búsqueda y difusión de información en los países de la región.

[…] los Estados deben garantizar que la intervención, recolección y uso de información personal, incluidas todas las limitaciones al derecho de la persona afectada a acceder a información sobre las mismas, estén claramente autorizadas por la ley a fin de proteger a la persona contra interferencias arbitrarias o abusivas en sus intereses privados. La ley deberá establecer límites respecto a la naturaleza, alcance y duración de este tipo de medidas, las razones para ordenarlas, las autoridades competentes para autorizar, ejecutar y supervisarlas y los mecanismos legales para su impugnación. […]

La vigilancia de las comunicaciones y las injerencias a la privacidad que excedan lo estipulado en la ley, que se orienten a finalidades distintas a las autorizadas por ésta o las que se realicen de manera clandestina deben ser drásticamente sancionadas. Esta injerencia ilegítima incluye aquellas realizada por motivos políticos contra periodistas y medios de comunicación independientes.

También organizaciones de la sociedad civil y la academia preocupadas por el incremento de programas gubernamentales de intercepción de comunicaciones privadas, diseñaron a partir del año 2013 un conjunto de “Principios Internacionales sobre la Aplicación de los Derechos Humanos a la Vigilancia de las Comunicaciones”, que es en esencia una versión extendida del test de validez de las restricciones a derechos humanos.   En efecto, ni la privacidad ni la libertad de expresión son derechos absolutos, el propio derecho internacional establece condiciones taxativas –no libradas al arbitrio del poder público– para restringirlos, a saber, que la posibilidad y condiciones de la restricción estén previstas de antemano en la ley –ley en sentido formal, no un decreto presidencial, un acuerdo ministerial, o similares, como acostumbramos en nuestro país–; que la restricción responda a un fin legítimo compatible con el derecho internacional como podría ser la protección de los derechos y las libertades de los demás; que se trate de una restricción necesaria, es decir que no existan alternativas para alcanzar el fin legítimo que se persigue sin restringir el derecho; y que las medidas a través de las cuales se instrumente en la práctica la restricción guarden proporcionalidad estricta con el fin legítimo que se persigue y en consecuencia no vacíen de contenido al derecho restringido.

En el caso Lüdi v. Switzerland relativo a intercepciones telefónicas, resuelto en 1992, la Corte Europea de Derechos Humanos estableció que: “[…] Dicha intervención no constituye una violación a la Convención si se ajusta a los requerimientos del parágrafo 2 del Articulo 8 (Art. 8-2)” –los que acabo de mencionar en el párrafo precedente–.  Contrario sensu, si no se ajusta a los parámetros convencionales, estando prevista legalmente la posibilidad de que se lleve a cabo de antemano, constituyendo su procedencia una necesidad para el resguardo de la seguridad tanto nacional o pública, el bienestar económico de la nación, la defensa del orden o la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, tanto como de los derechos y las libertades de los demás, la intervención constituye una violación a la norma, tornándose por ende arbitraria.

El propio Tribunal Europeo en su sentencia en el caso Kruslin v. France, del año 1990, determinó que,

[l]a intervención y otras formas de intercepción de conversaciones telefónicas representa una seria interferencia con la vida privada y la correspondencia debiendo consecuentemente basarse en una “ley” que sea particularmente precisa. Es esencial tener claras y detalladas reglas en la materia, especialmente en lo que hace a los continuos avances de la tecnología, la cual se hace disponible para su uso continuo con su sofisticación.

[l]a expresión “esté prevista por la ley”, en relación al significado del Articulo 8§2 (art. 8-2), requiere primeramente que la medida impugnada deba tener alguna base en la legislación doméstica; también se refiere a la calidad de la ley en cuestión, requiriendo que sea accesible a la persona concernida, quien debe por sobre todo ser capaz de prever las consecuencias que ello acarrea para él, y su compatibilidad con las reglas legales.

De hecho la exigencia de la protección de las comunicaciones bajo el derecho humano a la privacidad ha sido una constante de la jurisprudencia Europea en casos como Klass v. Germany, (1978), Malone v. United Kingdom (1984), Huvig v. France (1990), y Lambert v. France (1998).

Es más, en jurisprudencia posterior –por ejemplo el caso The Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev v. Bulgaria– el Tribunal Europeo señaló que la mera existencia de legislación que autorice este tipo de intervención, más allá de que la misma ocurra o no, puede afectar el derecho a la privacidad dado el alto riesgo de abuso de cualquier sistema de monitoreo.

De su parte el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, refiriéndose a la garantía del derecho a la privacidad consagrado en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, concluyó en su Observación General No. 16 emitida en el año 1988 que

[e]l término “ilegales” significa que no puede producirse injerencia alguna, salvo en los casos previstos por la ley. La injerencia autorizada por los Estados sólo puede tener lugar en virtud de la ley, que a su vez debe conformarse a las disposiciones, propósitos y objetivos del Pacto. La expresión “injerencias arbitrarias” atañe también a la protección del derecho previsto en el artículo 17. A juicio del Comité, la expresión “injerencias arbitrarias” puede hacerse extensiva también a las injerencias previstas en la ley. Con la introducción del concepto de arbitrariedad se pretende garantizar que incluso cualquier injerencia prevista en la ley esté en consonancia con las disposiciones, los propósitos y los objetivos del Pacto y sea, en todo caso, razonable en las circunstancias particulares del caso. […] Como todas las personas viven en sociedad, la protección de la vida privada es por necesidad relativa.  Sin embargo, las autoridades públicas competentes sólo deben pedir aquella información relativa a la vida privada de las personas cuyo conocimiento resulte indispensable para los intereses de la sociedad. […] Debe prohibirse la vigilancia, por medios electrónicos o de otra índole, la intervención de las comunicaciones telefónicas, telegráficas o de otro tipo, así como la intervención y grabación de conversaciones. […] Para que la protección de la vida privada sea lo más eficaz posible, toda persona debe tener el derecho de verificar si hay datos personales suyos almacenados en archivos automáticos de datos y, en caso afirmativo, de obtener información inteligible sobre cuáles son esos datos y con qué fin se han almacenado.  Asimismo, toda persona debe poder verificar qué autoridades públicas o qué particulares u organismos privados controlan o pueden controlar esos archivos.

Las autoridades ecuatorianas han justificado las actividades de la SENAIN bajo argumentos de lucha anti-delincuencial y seguridad ciudadana, en tal sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva No. 5/85, señaló de manera general que

Es posible entender el bien común, dentro del contexto de la Convención, como un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos. En tal sentido, puede considerarse como un imperativo del bien común la organización de la vida social en forma que se fortalezca el funcionamiento de las instituciones democráticas y se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona humana. […]  No escapa a la Corte, sin embargo, la dificultad de precisar de modo unívoco los conceptos de “orden público” y “bien común”, ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos. A este respecto debe subrayarse que de ninguna manera podrían invocarse el “orden público” o el “bien común” como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el art. 29.a de la Convención). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las “justas exigencias” de “una sociedad democrática” que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención.

La Corte Interamericana ha dicho además que el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública (Véase por ejemplo los casos Masacres de Ituango v. Colombia, Escué Zapata v. Colombia y Tristán Donoso v. Panamá).

Y ha dicho también en su sentencia del caso Escher e outros v. Brasil que,

[…] aunque las conversaciones telefónicas no se encuentran expresamente previstas en el artículo 11 de la Convención, se trata de una forma de comunicación incluida dentro del ámbito de protección de la vida privada . El artículo 11 protege las conversaciones realizadas a través de las líneas telefónicas instaladas en las residencias particulares o en las oficinas, sea su contenido relacionado con asuntos privados del interlocutor, sea con el negocio o actividad profesional que desarrolla. De ese modo, el artículo 11 se aplica a las conversaciones telefónicas independientemente de su contenido e incluso, puede comprender tanto las operaciones técnicas dirigidas a registrar ese contenido, mediante su grabación y escucha, como cualquier otro elemento del proceso comunicativo mismo, por ejemplo, el destino de las llamadas que salen o el origen de las que ingresan, la identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora y duración de las llamadas, aspectos que pueden ser constatados sin necesidad de registrar el contenido de la llamada mediante la grabación de las conversaciones. En definitiva, la protección a la vida privada se concreta en el derecho a que sujetos distintos de los interlocutores no conozcan ilícitamente el contenido de las conversaciones telefónicas o de otros aspectos, como los ya mencionados, propios del proceso de comunicación.

La fluidez informativa que existe hoy en día coloca al derecho a la vida privada de las personas en una situación de mayor riesgo debido a las nuevas herramientas tecnológicas y su utilización cada vez más frecuente. Este progreso, en especial cuando se trata de interceptaciones y grabaciones telefónicas, no significa que las personas deban quedar en una situación de vulnerabilidad frente al Estado o a los particulares. De allí que el Estado debe asumir un compromiso, aún mayor, con el fin de adecuar a los tiempos actuales las fórmulas tradicionales de protección del derecho a la vida privada.

En Escher e outros la Corte Interamericana constató que las conversaciones telefónicas de las víctimas fueron interceptadas, grabadas y divulgadas por agentes estatales pese a su carácter privado y que dichas personas no autorizaron que su contenido fuera conocido por terceros. En consecuencia declaró que se había configurado una injerencia en sus vidas privadas, que por no satisfacer el test de validez de restricciones a derechos humanos, constituyó una violación del derecho a la protección de la privacidad.

En suma, hay ciertos estándares que cumplir.  La orden de espiar a “los de siempre”, los “tirapiedras”, los “antipatrias” y otros bichos ya no raros sino cada vez más frecuentes, no se gira a través de twitter con un “SENAIN favor atender” o en alocución televisiva de algún Ministrito, o por telefonazo de determinado funcionario de Presidencia.  Debe mediar una orden legítima de una autoridad competente –judicial–, basada en disposiciones legales preexistentes, que fije en forma precisa la duración y condiciones de la medida de intercepción de comunicaciones, medida que sólo será pertinente cuando existan datos precisos o al menos indicios serios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido un delito grave, o cuando existan buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse.  En cualquier caso, el afectado por la intercepción deberá tener el derecho de conocer que información suya ha sido almacenada y con qué propósito, y en caso de no poderse acreditar su relevancia en el marco de la investigación de algún delito, tendrá derecho además a solicitar la supresión de su información de tales registros o directamente la destrucción de estos.

La evidencia divulgada en el curso de las últimas semanas sobre las actividades de Hacking Team y sus vínculos con el gobierno ecuatoriano, entre otros, muestra una realidad preocupante:  El régimen espía a quienes disentimos y cuestionamos sus posturas abusivas y arrogantes.  Nos espía seguramente con la intención de luego criminalizar nuestra disidencia, ridiculizar nuestras posturas o chantajearnos moralmente para que nos quedemos callados.  Es lamentable que en nuestra región sea la propia Organización de los Estados Americanos y su Programa de ciberseguridad desarrollado por la Secretaria de Seguridad Multidimensional la que aconseje a los Estados como espiar, es aún más lamentable que bajo una fachada de legalidad, varias legislaciones de países de América –entre ellas la ecuatoriana– faculten la intercepción y monitoreo de las comunicaciones privadas, legislación que aún formulada con la presunta intención de combatir el crimen, por su irregular interpretación o aplicación, se ha convertido en más de una ocasión en instrumento de persecución y hostigamiento contra activistas, líderes sociales y defensores de derechos humanos, entre otros, como es el caso en nuestro país donde se ha llegado a divulgar comunicaciones personales de líderes de opinión a través de medios públicos con la bendición y hasta felicitación presidencial.  Pregúntenle a Martha Roldos.

En estas circunstancias los ciudadanos tenemos que seguir exigiendo transparencia.  El show que dieron ayer la SENAIN y la SENACOM no es una explicación satisfactoria.  El Gobierno debe dedicarse a la correcta administración de los intereses de toda la ciudadanía y salir de nuestros grupos de whatsapp.  La SENAIN no tiene ninguna razón de ser en el marco de un Estado democrático y de derechos, con libre circulación de ideas –que dizque somos– que no mantiene conflictos con otros países.  No existe justificación alguna para un dispendio desmedido de recursos –menos en época de recesión– para afirmar el ego de ciertas autoridades blandas que parece que sueñan a diario con que les den un golpe.  Los funcionarios que metieron la pata pretendiendo jugar a James Bond deben aceptar sus culpas, no negarlas, corregir estas situaciones empieza por reconocer “si mi amor, es lo que parece!”

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