Sin licencia para matar (los límites jurídicos al uso de la fuerza por parte de la policía)

Por Juan Pablo Albán Alencastro

El pasado martes 27 de octubre de 2015 alrededor de las 13H30 se produjo un intento de robo en una zona muy transitada al norte de la ciudad de Quito, el “redondel del ciclista”.  El incidente terminó en un tiroteo entre los ladrones y personal del Grupo de Operaciones Motorizadas GOM de la Policía Nacional del Ecuador.  El Cabo Primero de Policía Luis Barros Pincha recibió un disparo en la cabeza y aunque sobrevivió, el pronóstico de su lesión todavía es reservado pues los médicos consideran que retirar el proyectil alojado en su cráneo pudiera agravar su condición, de por sí muy delicada.

Frente a eventos de esta naturaleza –que evidencian que la inseguridad en el Ecuador no es una mera percepción como poco tiempo atrás afirmaba con vehemencia algún funcionario revolucionario– es simplemente lógico y natural que la sociedad se indigne, y que los ciudadanos razonables cuestionen la eficacia de los métodos actualmente empleados en el combate a la delincuencia, y se pregunten si no se justifica tener menos miramientos con los delincuentes y usar la fuerza para evitar que las “personas de bien” y los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley tengan que sufrir agresiones como la que ha dejado al Cabo Barros con la mitad izquierda del cuerpo paralizada.

Algunos inclusive estarán pensando en posibles políticas de limpieza social para erradicar definitivamente a esos indeseables que tratan de convertir esta isla de paz y prosperidad en escenario de sus crímenes.

Lo cierto es que por indignantes que resulten episodios como el del martes, y reconociendo que los miembros de la Fuerza Pública como seres humanos que son tienen los mismos derechos que el resto de ciudadanos en esta sociedad que pretende ser democrática, la prudencia es muy importante precisamente para no promover a pretexto de lucha antidelincuencial el atropello de los derechos de personas inocentes.  Es particularmente importante que esa prudencia guie las declaraciones y acciones de quienes se encuentran en posición de autoridad, mucho más si se trata de funcionarios que ejercen directamente responsabilidades de mando del personal policial y todavía más cuando se trata de abogados que por sus actividades pasadas deberían estar familiarizados con los estándares internacionales sobre uso de la fuerza y derechos humanos.

Pero como en este país lo que al momento vende –quiero decir lo que puede reportar rédito electoral– es el populismo penal, es decir la estrategia política de enarbolar la bandera de la mano dura frente a la inseguridad ciudadana y promover acciones como el endurecimiento de penas –véase por ejemplo la recién adoptada Ley Orgánica de “Prevención” Integral del Fenómeno Socio Económico de las Drogas– o la represión violenta de la delincuencia, nuestro Gobierno, embriagado de un poder que no quiere soltar y enceguecido por esa prepotencia que lleva a sus funcionarios a pensar que están más allá del bien y del mal y que jamás tendrán que hacerse cargo de las consecuencias negativas de sus acciones, ha realizado un planteamiento por lo menos peligroso: En conferencia de prensa improvisada en el Hospital de la Policía el pasado jueves 29 de octubre de 2015, el Ministro del Interior, Jefe máximo de la Policía Nacional, autorizó repeler a delincuentes antes de que saquen sus armas, según reporta el propio sitio de internet de dicha cartera de Estado.

El planteamiento es peligroso por varias razones, entre otras:

  • El mensaje del Ministro puede ser malinterpretado por ciertos miembros de la fuerza pública como una especie de patente de corso para emplear cualquier mecanismo, lícito o no, en el cumplimiento de su misión constitucional;
  • La institucionalización de un sistema de gatillo fácil –dispare primero y pregunte después– pudiera poner en riesgo la vida e integridad de ciudadanos inocentes, normalmente personas pobres y excluidas, sospechados por la fuerza pública de haber participado en actos delincuenciales –en otras palabras, se facilita el juzgamiento y ejecución sumaria de los autores del “delito de portación de rostro”­–;
  • La deshumanización de los delincuentes, convertidos en monstruos, enemigos de la sociedad, sujetos desechables, puede conducir a considerar  sus muertes no solo aceptables sino un ideal;
  • La autorización dada a los funcionarios responsables de nuestra seguridad es un anunció de impunidad frente a posibles excesos, particularmente tomando en cuenta la casi nula separación de poderes en el Ecuador y el efecto que las declaraciones del Presidente y ciertos Ministros tienen en la conducta de las autoridades responsables de investigar y juzgar delitos; etc.

Los casos de los hermanos Restrepo, Elías López Pita, Pedro Baque, los ejecutados y desaparecidos de la farmacia Fybeca, los jóvenes torturados para inculparse del asesinato del comerciante Flavio Melo Pantoja, entre centenares más, ejemplifican la propensión de nuestra fuerza pública a excederse y luego no ofrecer explicaciones sobre su conducta.

Por eso, con ánimo constructivo, llamando a la cordura, y aún a riesgo de una vez más ser señalado como “enemigo” de la Policía Nacional, quiero repasar a continuación ciertos estándares mínimos sobre el uso de la fuerza en operaciones policiales, porque el abuso del poder no puede justificarse con las declaraciones de un Ministro.

El Estado puede delegar en sus agentes el uso de la fuerza “legítima”, aunque ese uso está definido por su excepcionalidad, y debe ser planeado y limitado proporcionalmente por las autoridades, así se lo dijo la Corte Interamericana de Derechos Humanos a nuestro país en la sentencia del caso Zambrano Vélez y otros en el año 2007 (véase párrafo 83).  El uso de la fuerza es entendido como recurso último que, limitado cualitativa y cuantitativamente, pretende impedir un hecho de mayor gravedad que el que provoca la reacción estatal.  Aquellas personas encargadas de hacer cumplir la ley no pueden, bajo ningún concepto, valerse de prácticas ilegales, para alcanzar los objetivos que les son encomendados.

Los parámetros mínimos a ser considerados para decidir un eventual uso de la fuerza son los siguientes:

  • Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley pueden recurrir a la fuerza únicamente cuando todos los demás medios para lograr el objetivo legítimo resulten ineficaces (necesidad).
  • Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley deben tener moderación al emplear las armas de fuego y actuar en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo que se persiga (proporcionalidad).
  • El objetivo que se persigue mediante el uso de la fuerza debe ser legítimo y referirse a bienes protegidos por el ordenamiento interno (legalidad).
  • Se debe procurar reducir al máximo los daños como consecuencia del uso de la fuerza (precaución).

Los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos han sido terminantes al manifestar que los medios que el Estado puede utilizar para proteger su seguridad o la de sus ciudadanos no son ilimitados. Por el contrario, como ha señalado la Corte Interamericana desde hace dos décadas, “[…] independientemente de la gravedad de ciertas acciones y de la culpabilidad de quienes perpetran ciertos delitos, el poder del Estado no es ilimitado ni puede el Estado recurrir a cualquier medio para lograr sus fines” (Corte I.D.H. Caso Neira Alegría y otros. Sentencia de 19 de enero de 1995. Serie C No. 20, párr. 75).

La jurisprudencia de la Corte Interamericana además deja en claro que los agentes del Estado tienen el derecho y la responsabilidad de hacer cumplir la ley y mantener el orden aun cuando se produzcan, en algunos casos, muertes o lesiones corporales durante dicho proceso como resultado del uso proporcional de la fuerza (Caso Neira Alegría y otros,  párr. 61).  No obstante, la Corte sostuvo también claramente que la fuerza utilizada no debe ser excesiva (Caso Neira Alegría y otros,  párr. 74). Según ha dicho la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, cuando se usa fuerza excesiva, no se respeta la integridad personal, y toda privación de la vida resultante es arbitraria (CIDH, Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Chile, OAS/Ser.L/V/11.66, doc. 17, 27 de septiembre de 1985, p. 67-68).

La CIDH ha señalado también que el Estado puede recurrir al uso de la fuerza sólo contra individuos que amenacen la seguridad de todos (CIDH, Informe Sobre Terrorismo y Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/ll.116 doc. 5 rev. 1 corr., 22 de octubre de 2002, párr. 90) y, por tanto, el Estado no debe usar la fuerza contra individuos que no representan una verdadera amenaza y respecto de quienes existe una mera especulación –no confirmada– de que pudieran ser peligrosos o integrar estructuras criminales; en tal caso, el uso de la fuerza resulta desproporcionado.

Por su parte la Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido que el uso legítimo de la fuerza pública implica, entre otros factores, que ésta debe ser tanto necesaria como proporcionada con respecto a la situación, es decir, que debe ser ejercida con moderación y con proporción al objetivo legítimo que se persiga, así como tratando de reducir al mínimo las lesiones personales y las pérdidas de vidas humanas (ECHR, Case Ribitsch v. Austria, Judgment of 4 December 1995, Series A no. 336, paragraph 38); y que el grado de fuerza ejercido por los funcionarios del Estado para que se considere adecuado con los parámetros internacionales, no debe ser más que el “absolutamente necesario”.  De acuerdo con la Corte Europea, el uso de la frase “absolutamente necesario” debe ser interpretado bajo un examen más estricto y cuidadoso del que normalmente se emplea para determinar si una acción del Estado es “necesaria en una sociedad democrática”. En especial, la fuerza usada debe ser estrictamente proporcional tanto a los intereses protegidos como a la fuerza o amenaza que se pretende repeler (ECHR, Case Andronicou and Constantinou v. Cyprus, Judgment of October 9, 1997, Reports 1997-VI, No. 52, paragraph. 171).

Los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por parte de Oficiales Encargados de Hacer Cumplir la Ley (adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento de los Delincuentes, La Habana, Cuba, 27 de agosto a 7 de septiembre de 1990) contemplan en su artículo 4 que “los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en el desempeño de sus funciones, utilizarán en la medida de lo posible medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y de armas de fuego”. Igualmente, el Código de Conducta para Oficiales de Seguridad Pública de las Naciones Unidas (adoptado mediante resolución de la Asamblea General No. 34/169, del 17 de diciembre de 1979) dispone expresamente en su artículo 3 que “el uso de armas de fuego se considera una medida extrema”, mientras que al artículo 9 de los Principios Básicos señala que,

Los agentes de seguridad pública no deben usar armas de fuego contra las personas, salvo en caso de legítima defensa propia o de terceros frente a un peligro inminente de muerte o lesiones graves, para impedir la perpetración de un delito especialmente grave que entrañe peligro para la vida, a fin de arrestar a una persona que suscite un peligro de ese género y se resista a su autoridad, o para impedir su fuga.

En el mismo sentido el Profesor Christopher Birkbeck de la Universidad de Salford, Inglaterra, ha señalado que,

[d]esignar los fines para el uso legítimo y legal de la fuerza implica trazar una línea entre lo permitido y lo no permitido en este campo, entendiendo que lo no permitido constituye fuerza excesiva o abusiva la cual, al lesionar el derecho a la integridad física o a la vida de otra(s) persona(s), frecuentemente (y con razón) adquiere el calificativo de “violencia”. Ahora bien, la tarea de distinguir entre lo permitido y lo no permitido es la que asumen las leyes y reglamentos sobre el uso de fuerza y en estos, independientemente de su grado de elaboración, el enfoque que siempre se adopta es “situacional”, entendiendo por situación el escenario físico donde se produce el encuentro directo entre el agente gubernamental y el ciudadano y los comportamientos manifestados por ambos durante ese encuentro. Un ejemplo típico de este tipo de enfoque es la autorización para emplear algún tipo de sujeción (por ejemplo, colocar esposas) contra el ciudadano que resiste físicamente la detención (por ejemplo, mediante la agitación fuerte de su cuerpo, la agresión al agente, o el intento de huir) (BIRKBECK, Christopher, La Definición de los Usos Justificados de la Fuerza en la Actividad Policial: Propuestas Para un Proyecto de Investigación Comparada. Reunión Internacional: “Criterios Legales y Ocupacionales Sobre el Uso de la Fuerza por Parte de la Policía”. Mérida, 2001).

Respecto de la obligación estatal de evitar la muerte de sus ciudadanos como resultado del abuso de poder la Corte Interamericana ha señalado que,

[e]sta protección integral del derecho a la vida por parte del Estado no sólo involucra a sus legisladores, sino a toda institución estatal, y a quienes deben resguardar la seguridad, sean éstas fuerzas de la policía o sus fuerzas armadas. En razón de lo anterior, los Estados deben tomar todas las medidas necesarias, no sólo para prevenir, juzgar y castigar la privación de la vida como consecuencia de actos criminales, en general, sino también para prevenir ejecuciones arbitrarias por parte de sus propios agentes de seguridad (Corte I.D.H., Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, párr. 129).

Ahora bien, es obvio que en ciertas circunstancias eventualmente tendrá que utilizarse la fuerza, bajo el supuesto, de conformidad con la normativa internacional aplicable a este tipo de situaciones, de que previo a dicha utilización de la fuerza se agoten ciertos mecanismos alternativos que debilitaran la posibilidad de resistencia de los delincuentes, y que bajo ningún supuesto puede utilizarse la fuerza en forma imprudente y desproporcionada o ilimitada.

Lo primero que debe observarse, más ahora que el Gobierno está empecinado en introducir una reforma constitucional para que las fuerzas armadas se ocupen de tareas de seguridad ciudadana, es que la policía y la milicia son cuerpos armados distintos.  Aunque los soldados respeten el derecho de los conflictos armados, en situaciones de combate pueden disparar para matar o herir a combatientes enemigos. Al contrario, la policía y otros funcionarios encargados de hacer cumplir la ley deben proteger el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de la persona. Sólo pueden emplear la fuerza letal en caso de peligro directo o inminente de muerte o de lesiones que pueden provocar la muerte, ya sea para el propio agente o para otra persona. Sea cual sea el caso, disparar para detener a un atacante que representa una amenaza para la vida debe ser sólo un estricto último recurso para un agente de policía y nunca debe ser arbitrario ni excesivo.

Por otra parte, ante la necesidad ineludible de reaccionar frente a actos delincuenciales los operativos a ejecutarse deben seguir los criterios de: planeación previa, control, gradualidad y proporcionalidad.

La improvisación del operativo y la falta de planeación usualmente van acompañados del uso inmediato de armas de fuego, que aparentemente es lo que desea el Ministro del Interior, pero es contrario a los estándares internacionales en la materia.

El Estado al iniciar un operativo de combate a la delincuencia o para controlar una situación de crisis debe recurrir a mecanismos alternativos al uso de la fuerza, tendientes a lograr una solución negociada o a debilitar la capacidad de resistencia de los delincuentes.  Sólo podrá hacerse uso de la fuerza o de instrumentos de coerción cuando se hayan agotado y hayan fracasado todos los demás medios de control (Corte I.D.H. Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia). Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C No. 150, párr. 67).  Lo anterior porque el uso de la fuerza letal y las armas de fuego por parte de agentes de seguridad estatales contra las personas, debe estar prohibido como regla general y ser interpretado restrictivamente de manera que sea minimizado en toda circunstancia (Corte I.D.H. Caso Zambrano Velez y otros. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166. párr. 84).

La falta de proporcionalidad y gradualidad para el uso de la fuerza en el marco de un operativo antidelincuencial se manifiesta en la oportunidad del uso de armas y el tipo de armamento empleado por los funcionarios estatales.

La idea de gradualidad o progresividad implica que, antes de utilizar la fuerza los funcionarios, se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que el destinatario de la advertencia la tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, o se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso.

Tras la advertencia verbal, si todavía es necesario el empleo de fuerza, deberá optarse primero por mecanismos no letales tendientes a inutilizar al delincuente como aparatos de descargas eléctricas, gas irritante o balas de goma; en un segundo momento pudiera utilizarse el arma de fuego pero disparando a las extremidades en lugar de a puntos vitales como la cabeza o el tórax; y sólo como último recurso pudiera utilizarse el arma de fuego contra puntos vitales.

La jurisprudencia de la Corte Europea ha establecido que el uso de armas de fuego potencialmente mortales inevitablemente expone al peligro la vida humana, a pesar de que hay reglas diseñadas para reducir al mínimo los riesgos. En consecuencia, en ninguna circunstancia puede ser considerado como “absolutamente necesario” el uso de tales armas de fuego para arrestar a una persona sospechosa de una ofensa no violenta, de quien se conozca que no plantea una amenaza grave a la vida, incluso a sabiendas de que no hacer uso de las armas de fuego puede dar lugar a perder la oportunidad de arrestar al fugitivo (Corte I.D.H. Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia), Sentencia de 5 de julio de 2006, Serie C No. 150, párr. 68; y ECHR, Case Nachova and Others v. Bulgaria, Judgment of February 26, 2004, paragraph 105).

El operativo debe tener una cadena clara de mando que determine las etapas a seguir y tener las previsiones necesarias para controlar las acciones de los agentes estatales que hagan uso de las armas. La Corte Europea ha señalado que cuando las órdenes impartidas a los funcionarios de seguridad no son estrictas y precisas y dejan al arbitrio del funcionario un alto grado de autonomía de acción, el Estado incumple con la obligación de planear y controlar los operativos en los que se hace uso de la fuerza (ECHR, Case Makaratzis v. Greece, Judgment of December 20, 2004,  paragraph 70).  Dicho Tribunal ha señalado además que en la evaluación de la legitimidad del uso de la fuerza debe tomarse en consideración no sólo las acciones de los agentes del Estado que directamente ejercieron las acciones de fuerza, sino todas las circunstancias relacionadas con el caso, incluyendo las acciones de planeación y control de los hechos bajo examen (ECHR, Case Andronicou and Constantinou v. Cyprus, Judgment of October 9, 1997, Reports 1997-VI, No. 52, paragraph. 171).

Según la Corte Europea la evaluación del uso de armas de fuego en operativos de control de la delincuencia o captura de fugitivos debe basarse en un cuidadoso estudio que incluye el adecuado entrenamiento de los funcionarios. Dicho Tribunal ha establecido que “[l]a cuestión de si debería recurrirse al uso de armas de fuego y en qué circunstancias, si la persona a ser detenida trata de escapar, debe decidirse sobre la base de disposiciones legales claras y entrenamiento adecuado” (ECHR, Case Nachova and Others v. Bulgaria, Judgment of February 26, 2004, paragraph 110).

El establecimiento de líneas de mando y propósitos claramente definidos también es necesario para poder determinar las responsabilidades del Estado, sus servicios y facultades específicas, en cuanto al uso de la fuerza letal, y es también indispensable para que el Estado genere una previsión diligente de que dicha fuerza letal sólo será utilizada en situaciones excepcionales, conforme a principios de derechos humanos, incluidas las normas internacionales sobre uso de la fuerza y la legislación penal nacional.

Cuando el uso de la fuerza es inevitable, es obligación del Estado demostrar en qué circunstancias y de qué manera se llegó a la conclusión de que era necesario usar un determinado grado de fuerza.

La Corte Europea ha establecido que la prohibición general a los agentes del Estado de privar de la vida arbitrariamente sería inefectiva, en la práctica, si no existieran procedimientos para verificar la legalidad del uso de la fuerza letal ejercida por agentes estatales. La obligación de proteger el derecho a la vida requiere que exista alguna forma efectiva de investigación en los casos en que se presenten muertes como resultado del uso de la fuerza por parte de agentes oficiales (véase por ejemplo, ECHR, Case McCann and Others v. the United Kingdom, Judgment of 27 September 1995, Series A no. 324, p. 49, paragraph 161, and Case Kaya v. Turkey, judgment of 19 February 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-I, p. 324, paragraph 86).

Para que una investigación sobre privaciones de la vida de ciudadanos por parte de agentes del Estado sea efectiva, debe iniciarse de forma inmediata y de oficio, no por insistencia de los familiares de las víctimas.  Además es necesario que las personas responsables de adelantar la investigación sean totalmente independientes de aquellas personas implicadas en los hechos, parámetro que ya fue indicado a nuestro país en el año 1995 en el marco del caso Manuel Stalin Bolaños, decidido por la CIDH (véase además, entre otros, ECHR, Case Güleç v. Turkey, Judgment of 27 July 1998, Reports 1998-IV, paragraphs 81-82; Case Ogur v. Turkey, Judgment of May 20, 1999, reports 1999-III, paragraphs 91-92; Case McKerr v. the United Kingdom, Judgment of May 4, 2001, paragraph 128, Case Hugh Jordan v. the United Kingdom, Judgment of My 4, 2001, Unpublished, paragraph 120, and Case Kelly and Others v. the United Kingdom, Judgment of May 4, 2001, Reports 2001-III, paragraph 114).

Además, estas investigaciones sobre uso excesivo de la fuerza deben estar abiertas al escrutinio público con el objeto de asegurar la responsabilidad de los agentes estatales tanto en teoría como en la práctica (ECHR, Case of Finucane v. United Kingdom, Judgment of July 1, 2003, unpublished, paragraph 71).

En conclusión, el señor Ministro Serrano no está en capacidad de “autoriz[ar] repeler a delincuentes antes de que saquen sus armas”.  Como autoridad pública que es, debe más bien instar a sus subordinados a respetar las normas locales e internacionales sobre uso de la fuerza, tantas veces omitidas a lo largo de nuestra historia, una conducta contraria pudiera conducirnos frente a esos órganos “imperialistas” de supervisión en materia de derechos humanos para que nos hagan un público jalón de orejas, lo que no corresponde a un Estado de derechos y de justicia, ¿no que el país ya cambió?