¿Esto es justicia?

Por Juan Pablo Albán Alencastro

Pocas semanas atrás asumí la defensa del Dr. Carlos Julio López Ayala, un reconocido cirujano quiteño, certificado desde hace años como instructor del Programa Avanzado de Apoyo Vital en Trauma para Médicos (ATLS por sus siglas en inglés) del Colegio Americano de Cirujanos, uno de los estándares más elevados de atención de emergencia en el mundo según ha reconocido la propia Organización Mundial de la Salud en su informe denominado Guidelines for essential trauma care.  Carlos está condenado y espera estoicamente que el atropello judicial en su contra se materialice con el injusto encarcelamiento tras un juicio penal que fue todo, menos un debido proceso.

La odisea de Carlos empezó a las 20H41 del 12 de septiembre de 2009, cuando recibió en su teléfono celular una llamada de la central telefónica del Hospital de Clínicas Pichincha, de cuyo cuadro de llamada –listado de médicos a disposición para atender situaciones que requieren especialistas– formaba parte, solicitando su presencia como cirujano para atender a una paciente que había ingresado por sala de emergencias con una herida de proyectil de arma de fuego.  Carlos no era el primer cirujano de la lista, era el tercero, los dos primeros no respondieron al llamado el uno por estar fuera de la ciudad, el otro por tener apagado su celular.  Él, fiel a su juramento hipocrático acudió a toda prisa a la casa de salud llegando tan solo cinco minutos después de recibir la llamada.  A las 20H50 ya se encontraba en la sala de emergencias junto a la víctima, una joven vulcanóloga francesa, asaltada al salir de su casa en el sector de Guapulo, trasladada inicialmente por paramédicos del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Quito a otros centros de salud públicos y privados que se rehusaron a recibirla, e ingresada a las 20H09 a la Clínica Pichincha.

Diligente y meticuloso como es, tan pronto llegó al centro de salud Carlos empezó a revisar los exámenes practicados hasta ese momento a la joven percatándose inmediatamente que uno de los pulmones estaba colapsado por hemorragia, hecho que no había sido detectado por los médicos de la sala de emergencias.  A partir de ese momento y en forma ininterrumpida, Carlos atendió a la paciente hasta su fallecimiento al día siguiente como consecuencia de las graves lesiones que afectaron a varios órganos ocasionadas por el proyectil cuyo impacto recibió, principalmente una grave lesión hepática.

Carlos, como hubiera hecho cualquier otro médico en su situación, sin elementos de juicio suficientes para conocer la posible trayectoria interna de la bala y por ende los órganos vitales comprometidos, realizó diversas acciones (colocación de tubos torácicos para permitir una respiración adecuada de la paciente y colocación de una vía de alto flujo en la vena subclavia para permitir una reposición de líquidos, entre otras) tendientes a estabilizar a la paciente –algo indispensable para poder someterla a una cirugía– y dispuso diversos exámenes para establecer un diagnóstico de las lesiones e identificar los posibles daños ocasionados por el proyectil (radiografía de tórax, Eco FAST, y Tomografía Axial Computarizada) que uno a uno fueron descartando una lesión cardíaca y confirmando la lesión hepática que a la postre causó la muerte.

Con la paciente ya estable, unos 40 minutos después de haber empezado a atenderla, aproximadamente a las 21H30 dispuso que sea trasladada a cirugía para tratar la lesión hepática y evitar que se desangre.  Tras la preparación de la paciente y del quirófano, la cirugía empezó a las 22H00, en el curso de la misma la paciente sufrió un paro cardiaco, lo que motivó que Carlos tomara la decisión de abrir la cavidad torácica para dar un masaje directamente en el corazón, recuperando exitosamente el latido.  Recién en ese momento, pues los resultados de los exámenes practicados a la joven no reflejaban tal situación, Carlos descubrió que la bala también había lastimado la aurícula y ventrículo derechos.  De inmediato solicitó que se insista en la presencia del segundo médico del cuadro de llamadas, un cirujano cardiotorácico cuyo buzón de voz había sido la única respuesta recibida por la central telefónica cuando la paciente acababa de ingresar a emergencia.  Esta vez contestó, llegó recién a las 23H05, cuando Carlos ya estaba terminando de suturar la aurícula derecha.  Carlos se dedicó a completar la cirugía abdominal para controlar la lesión del hígado y el otro cirujano a suturar el ventrículo derecho y verificar que no existieran otras lesiones en el área pericárdica.  Lamentablemente y pese a los esfuerzos de Carlos y del resto del equipo médico, la lesión hepática no pudo ser controlada y Charlotte Mazoyer falleció a la 01H15 del 13 de septiembre de 2009.

La noticia se viralizó, no la de la atención dispensada por Carlos y sus esfuerzos por salvar la vida de la víctima en un escenario totalmente adverso en que el índice de supervivencia es ínfimo, sino la de la muerte de la joven por falta de atención médica motivada por no haber presentado una garantía de pago a la clínica, o al menos así es como se le contó a la sociedad ecuatoriana la historia.

Carlos, un cirujano de dilatada trayectoria, respetado, admirado, y claro también envidiado, de repente se encontró en el ojo del huracán.  En un tortuoso proceso en que la fiscalía primero desestimó la denuncia del padre de la paciente, para luego por presiones de autoridades públicas y de funcionarios de la Embajada francesa acusar a Carlos y a otra persona por negativa de atención, finalmente hemos llegado a ese momento en que la injusticia se sacramenta y un inocente termina tras las rejas por haber hecho precisamente lo contrario de aquello por lo que se le acusa.

La norma bajo la cual se condenó a Carlos, el artículo 13 de la Ley de Derechos y Amparo del paciente establece que:

Los responsables de un centro de salud que se negaren a prestar atención a pacientes en estado de emergencia, serán sancionados con prisión de 12 a 18 meses y, en caso de fallecimiento del paciente desatendido [sic], con prisión de 4 a 6 años.

Este tipo penal –la descripción de la conducta prohibida penalmente– incluye dos aspectos notables:  En primer lugar, el autor del delito debe reunir una condición específica, ser el responsable de un centro de salud, cosa que Carlos no era, ni en lo médico ni en lo administrativo.  En segundo lugar, la conducta prohibida por la ley consiste en negar atención, ese es su núcleo, su “verbo rector” como dicen los penalistas.  En ninguna parte del artículo transcrito se puede leer que la conducta castigada consista en prestar atención médica que no satisfaga los gustos del paciente o en este caso de sus abogados.

Se trata entonces de uno de esos delitos que la doctrina llama de omisión propia, es decir en los que un individuo calificado que ostenta una condición o cargo particular –para lo que nos interesa quien tiene a su cargo la dirección o vigilancia de un centro de salud–, omite cumplir una obligación impuesta por la ley –para lo que nos interesa prestar atención a un paciente en situación de emergencia–.

La justicia ecuatoriana en todos sus niveles ha condenado a Carlos Julio López Ayala, quien prestó atención en forma ininterrumpida a Charlotte Mazoyer desde las 20H50 del 12 de septiembre de 2009 hasta las 01H15 del 13 de septiembre de 2009 según está documentado no sólo en la historia clínica sino también en grabaciones de video del circuito cerrado de televisión de la Clínica Pichincha, por el delito de negativa de atención a un paciente en situación de emergencia. Si, leyó bien, lo condenan por negarse a atender tras haber atendido a la víctima cerca de cuatro horas y media, cumpliendo con rigurosidad los parámetros científicos indicados por la lex artis en este tipo de situaciones.

Las acusaciones tanto pública como particular se ocuparon de sembrar en el imaginario colectivo la idea de que Carlos era responsable del centro de salud como líder del equipo médico que atendió a la paciente, pero dado que la propia Ley de Derechos y Amparo del Paciente define en su artículo 1 centro de salud como “una entidad del sistema de servicios de salud pública o privada, establecida conforme a la Ley para prestar a las personas atención de salud integral de tipo ambulatorio y de internamiento […] además, un centro de formación de personal de salud y de investigación científica” y el diccionario de la Real Academia de la Lengua define responsable como “persona que tiene a su cargo la dirección o vigilancia”, queda completamente descartado que el tercer médico cirujano del cuadro de llamadas de una clínica sea ese sujeto calificado, responsable del centro de salud, que exige la ley como autor del delito.  También se ocuparon de desfigurar el tipo penal para empujar a los jueces a concluir que una atención de “mala calidad” es negar atención.  Para este segundo propósito se valieron de informes maliciosos con una carga emotiva inadecuada en un escenario que no debería estar contaminado por subjetividades, un proceso penal.

Los argumentos de acusación incluyeron ridiculizaciones sobre la actuación de Carlos del talante de “se creyó Superman”; falsos señalamientos, como que supuestamente exigió para empezar a actuar que se realice un pago mientras disimulaba su mal proceder colocando “agüitas” a la paciente; y los dichos de un testigo estrella, un cirujano cardiotorácico que con toda la información ex post a su disposición afirmó categóricamente que tan pronto la víctima cruzo la puerta de la clínica debió ser operada del corazón, sin siquiera mencionar la lesión que ocasionó la muerte, la del hígado.  Este testigo estrella era nada más y nada menos que el galeno del teléfono apagado, el que recién asomó a las 23H05.

Cuando ya se cuenta con toda la información es muy fácil para los médicos y sobre todo para los abogados especular sobre el tratamiento más indicado en una determinada situación, distinto es tener que realizar el ejercicio de abducción y descarte de un posible diagnóstico y tomar decisiones sobre la marcha cuando sólo se cuenta con información fragmentada, no conclusiva, como le correspondió a Carlos mientras tenía en frente a Charlotte Mazoyer debatiéndose entre la vida y la muerte.

Más allá de lo anterior, la condena de Carlos Julio López Ayala pone en evidencia varios graves problemas por los que atraviesa nuestro sistema de justicia, entre otros:

  • El poco o nulo rigor de la actuación de fiscalía en casos delicados que se resuelven en las redes sociales antes del juicio o mediante declaraciones de alguna autoridad pública o de agentes diplomáticos de una nación extranjera, como ocurrió en esta ocasión –lo que por cierto implica una violación del derecho a la presunción de inocencia–. Esto a pesar que la fiscalía está obligada constitucional y legalmente a investigar el delito con objetividad, buscando al tiempo pruebas de cargo y de descargo, porque el interés de la sociedad que representa no es llenar las cárceles de gente inocente sino hacer justicia;
  • El menosprecio de los jueces ecuatorianos por el principio de legalidad que determina que nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté previsto en la ley como delito, en este caso, brindar atención que no sea del gusto de los abogados del paciente. Al punto de inventar nuevas formas de “negativa” de atención no previstas por el legislador, con tal de producir una condena.  Con este mismo “criterio” jurídico es que reunirse a doblar trípticos en una casa puede constituir tentativa de terrorismo –como en el caso de los 10 de Luluncoto–.  Refiriéndose a este tipo de situaciones, la Corte Interamericana ha señalado en casos como García Asto y Ramírez Rojas v. Perú que: “corresponde al juez, en el momento de la aplicación de la ley penal, atenerse estrictamente a lo dispuesto por esta y observar la mayor rigurosidad en el adecuamiento de la conducta de la persona incriminada al tipo, de forma tal que no incurra en la penalización de actos no punibles en el ordenamiento jurídico”;
  • La inobservancia del principio de congruencia, es decir la necesaria coherencia que debe existir entre la pretensión –pedido– del que acusa, la defensa esgrimida por el acusado, la prueba presentada y la decisión de la justicia. Como ha reconocido la propia Corte Nacional de Justicia, el principio de congruencia “establece en efecto que las personas deben defenderse por los cargos que se les formula, y que la sentencia debe versar conforme el artículo 315 del Código de Procedimiento Penal, sobre esos cargos”.  En el caso de Carlos López, se le acusó de negativa de atención, se defendió de tal acusación, se demostró que si atendió a la paciente y con cuanto esmero lo hizo, y finalmente se lo condenó por una supuesta atención deficiente –mala praxis–;
  • El irrespeto al derecho de defensa, excluyéndose los pedidos de prueba formulados por el acusado sin explicación alguna e impidiendo que los defensores de los acusados desarrollen sus alegatos –mandándolos callar o tratándolos como a niños que se portaron mal– para luego afirmar en las sentencias que no se justificó tal o cual planteamiento;
  • El incumplimiento de la obligación constitucional de motivar toda decisión que provenga del poder público. La jurisprudencia constitucional ecuatoriana ha establecido tres requisitos cuyo verificación permite determinar si una decisión emitida por autoridad pública ha sido motivada o no: razonabilidad, lógica y comprensibilidad. La razonabilidad de una decisión se expresa en la fundamentación sustentada en los principios constitucionales, jurisprudenciales y legales, esto es, en las fuentes que el derecho ofrece para resolver la controversia –lo que no ocurrió en este caso pues justamente la decisión contraviene entre muchas otras normas y principios los artículos 75, 76 numerales 1, 2, 3, 5 y 7 literales a, c, h y l, y 82 de la Constitución de la República, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos–; la lógica hace referencia a la existencia de la debida coherencia entre las premisas y la conclusión y entre esta y la decisión –lo que tampoco ocurrió en este caso pues la premisa planteada por la acusación es que hubo negativa de atención y la conclusión de los jueces es que se atendió “mal”–; en tanto que la comprensibilidad involucra la claridad en el lenguaje utilizado en la redacción de la decisión, con la finalidad de que pueda ser entendida por cualquier ciudadano –la verdad sea dicha, el galimatías jurídico denominado “sentencia” en este caso, no lo entienden ni los jueces que lo escribieron–;
  • La falta de seguridad jurídica en nuestro sistema, pese a que la Constitución la reconoce como un derecho. La vigencia de los derechos y libertades en un sistema democrático como se supone que pretende ser el Ecuador requiere un orden jurídico e institucional en el que las leyes se antepongan a la voluntad de las autoridades públicas y en el que exista un control de unas instituciones por otras, es decir, en que exista un Estado de derecho.  En tal sentido, como ha dicho la Corte Constitucional del Ecuador, la seguridad jurídica “[…] proscribe la arbitrariedad […] como mecanismo de defensa que asegura un trato igual de todos los ciudadanos […] frente a los posibles abusos de los órganos del Estado”.  No obstante, las demostraciones del no sometimiento de quienes ejercen potestades de poder público son ya demasiadas y por ende la confianza de los ciudadanos en las actuaciones de los funcionarios públicos va en constante declive.  El proceso penal y la sentencia condenatoria contra Carlos López no son la excepción a esta desafortunada regla, al contrario son la clara demostración de cómo las autoridades judiciales ecuatorianas se desentienden de la ley a placer; y por último lo que tal vez es más grave
  • La ligereza con que nuestras autoridades llamadas a hacer justicia pueden criminalizar actos legítimos como la atención médica de emergencia, ajustados a los estándares científicos de la materia para procurar la recuperación del paciente. Cuando jueces que no estuvieron presentes durante la atención, se dejan impresionar de las especulaciones desarticuladas de fiscales y abogados que creyéndose Superman presumen ser doctos en todos los ámbitos del saber humano incluido el médico y califican la calidad de una atención de emergencia con “solvencia” digna de un premio Nobel de medicina, se arriesgan a equivocarse y cometer una injusticia. En tal sentido, como ha expresado la Corte Constitucional colombiana “[…] la necesidad y urgencia son asuntos primordialmente técnicos que suponen conocimientos científicos, por lo cual el criterio imperante será el del médico tratante, por cuanto se trata de una persona calificada profesionalmente (conocimiento científico-médico), que atiende directamente al paciente (conocimiento específico del caso), en nombre de la entidad que le presta el servicio (competencia para actuar y comprometerla)”. Por lo tanto, el mismo Tribunal señala que los jueces deberán acudir a la opinión del médico tratante como la principal fuente de carácter técnico en un caso concreto, no a la opinión de los abogados del paciente o la de un médico que llegó más de dos horas después de que empezó la atención.  Sobre esta cuestión, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso De la Cruz Flores v. Perú determinó que el acto médico –una obligación de medio no de resultado, que no se incumple por el simple hecho de que el paciente no mejore– es un acto esencialmente lícito, cuya prestación es una obligación del médico y, además, la criminalización del mismo implica vulneraciones a la seguridad jurídica y al principio de legalidad.

Dicho todo esto, me pregunto y pregunto a quienes estén leyendo esta reflexión, ¿esto es Justicia?; ¿el país “ya cambio” y es mejor porque hemos condenado a un médico a la cárcel por atender a una paciente gravemente herida de bala y no lograr salvarle la vida?; ¿las expectativas de la sociedad ecuatoriana están satisfechas a través de las decisiones de una administración de justicia que irrespeta y viola el propio orden jurídico llamada a aplicar?; ¿mientras los responsables de actos tan deleznables como la desaparición de personas permanecen en impunidad con el guiño cómplice de cortes que no quieren instalar sus audiencias de juicio, los médicos ecuatorianos deben ir a prisión porque a alguien no le gustó como lo atendieron?

¿Nos cruzamos de brazos y aceptamos que la (in)justicia ya es una práctica diaria?, No.  Damos batalla y no nos rendimos hasta que alguna autoridad en este mismo paisito descubra lo equivocado de la decisión y la revierta, o hasta que algún organismo internacional vuelva a jalarle las orejas al Ecuador por condenar inocentes y no garantizar debido proceso.  Carlos no se ha rendido, yo tampoco pienso hacerlo, y abrigo la esperanza de que hay muchos más igual de “necios” que nosotros.

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¿Qué es un delito de lesa humanidad?

Por Juan Pablo Albán Alencastro

Decidí esperar un tiempo antes de ponerme a escribir estas líneas por dos razones: Para apaciguar mi propia mente y no caer en la tentación de responder a quienes con tanta “dulzura” me han denostado, hostigado y amenazado por representar en juicio a Susana Cajas, Francisco Jarrín y Luis Vaca; y para no contribuir más confusión a ese sancocho cocinado por brillantes opinólogos inspirados en la inconmensurable sabiduría de Wikipedia sobre lo que son los crímenes de lesa humanidad o iluminados por las conclusiones de un congreso de la Federación Interamericana de Abogados sobre un ámbito del saber jurídico que es totalmente ajeno a dicho foro profesional.

Estimo sin embargo que es mi deber, como Abogado que interviene en la causa, como Profesor de la cátedra de Derecho Penal Internacional en la USFQ y sobre todo como Defensor de Derechos Humanos, plantear algunas ideas sobre lo que en realidad son los delitos de lesa humanidad para tratar de frenar las especulaciones y particularmente las descalificaciones al ejercicio que se pretendía hacer hace un par de semanas en nuestro país.

Digo se pretendía porque nuestro gobernante ya comunicó al pueblo ecuatoriano y en especial a las Fuerzas Armadas, con todo cariño claro, que los asesores jurídicos de la Presidencia estiman que la acción penal por los hechos del caso Vaca, Cajas y Jarrín estaría prescrita, guiño al poder judicial para que eche al trasto de basura no la investigación de la fiscalía, o el esfuerzo técnico de la acusación particular y la defensa de los procesados a lo largo de más de dos años, sino el sufrimiento experimentado por 30 años, y contando, por quienes en forma meteórica, siguiendo esa lógica de realismo mágico tan enraizada en nuestra sociedad, pasaron de víctimas a parias –acompañados por supuesto de su Abogado defensor–.

En forma preliminar debo señalar que los crímenes de lesa humanidad son perpetrados por individuos pero siguiendo políticas en que el Estado tiene un involucramiento directo o indirecto –por su inactividad o por su actividad deficiente–, con la aquiescencia, la tolerancia, la connivencia, o la indiferencia del cuerpo social que nada hace para impedirlos, unas veces porque no puede, otras veces porque no quiere.  Explícita o implícita, esa política de Estado está presente en los crímenes contra la humanidad, inclusive contando con el uso de instituciones, personal y recursos del Estado. No se limitan a una simple acción aislada de individuos alienados. Son actos calculados, planificados y ejecutados con gran frialdad.

La tipificación de los crímenes contra la humanidad es por ende una gran conquista jurídica, que refleja el rechazo universal a las violaciones graves y sistemáticas de derechos fundamentales e inderogables, o sea, a la violación de normas que en el derecho internacional han alcanzado el estatus de ius cogens.

Estos delitos y sus consecuencias no dejan de existir simplemente porque ciertos sectores sociales afirmen que no pueden existir. Los ecuatorianos no podemos seguir indiferentes al sufrimiento humano, que se desprende de hechos históricamente comprobados, que algunos de los propios acusados en el Caso Vaca, Cajas y Jarrín reconocen, limitándose a afirmar su inocencia en los mismos.  Justificar violaciones de la entidad de las que se discute en este caso en la pertenencia a un grupo subversivo o directamente terrorista niega nuestra propia condición.  Nadie merece ser torturado, violentado sexualmente, desaparecido, es verdad que los individuos en sociedad debemos ser derechos pero por sobre todas las cosas somos humanos. No se combate el terror con el terror, sino dentro del Derecho.

El concepto de delitos o crímenes de lesa humanidad –proveniente del derecho internacional, no del derecho penal– no ha surgido de manera espontánea.  El primer juicio por lo que hoy denominaríamos un crimen internacional y pudiéramos calificar de delito contra la humanidad se llevó a cabo en 1474 cuando Peter von Hagenbach, comandante de la IX Compañía del Ejército del Duque de Borgoña y responsable de las atrocidades cometidas durante la ocupación de la ciudad de Breisach en el Alto Rhin, fue acusado ante un tribunal internacional ad hoc integrado por 28 jueces de los Estados Aliados en el Sacro Imperio Romano Germánico y condenado a muerte por “pisotear las leyes de Dios y de los hombres” a través de actos como tormentos –torturas– y violación (véase al respecto BASSIOUNI Cherif, El Derecho Penal Internacional: Historia, Objeto y Contenido).

Desde entonces, los esfuerzos de la comunidad internacional y los consecuentes desarrollos jurídicos tendientes a declarar la responsabilidad internacional individual por ciertas conductas que atentan contra la cualidad misma de ser humano y que por ende ofenden a toda la sociedad humana, han sido notables, entre ellos se puede destacar los siguientes:

  • El 29 de julio de 1899, al adoptarse la Convención de La Haya sobre Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, se incluyó a pedido del delegado Ruso, Fyodor Martens la siguiente disposición: “las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno declarar que, en los casos no incluidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes quedan bajo la protección y el imperio de los principios del derecho internacional, tal como resultan de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad y las exigencias de la conciencia pública”, hoy conocida simplemente como cláusula Martens.
  • El 28 de mayo de 1915 los Gobiernos de Francia, Gran Bretaña y Rusia en una declaración conjunta denunciaron ante la comunidad internacional que las acciones perpetradas por el Imperio Otomano contra la población armenia constituían crímenes contra la civilización y la humanidad, y anunciaron su intención de someter a los responsables a juzgamiento, no obstante, Estados Unidos objetó la posibilidad de tal juzgamiento por considerar que el concepto “leyes de la humanidad” no tenía un contenido específico y de ese modo la propuesta se diluyó (véase al respecto, AMBOS Kai, Crímenes de lesa humanidad y la Corte Penal Internacional).
  • En su Informe presentado en marzo de 1919 a la Conferencia Preliminar de la Paz celebrada en París, la Comisión Encargada del Estudio de la Responsabilidad de los Autores de la Guerra e Imposición de Penas se refirió a la responsabilidad penal individual por “violaciones a las leyes de humanidad” y recomendó el establecimiento de un alto Tribunal que atribuya tal responsabilidad, considerando que la falta de castigo de este tipo de conductas “estremecería la conciencia de la humanidad civilizada”.
  • El 8 de agosto de 1945, al adoptarse el Estatuto de Londres que constituyó el Tribunal Militar Internacional de Núremberg, se incluyó en el artículo 6, entre los delitos respecto de los cuales dicho organismo ejercería competencia, los crímenes contra la humanidad “[a] saber, el asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos […], constituyan o no una vulneración de la legislación interna de país donde se perpetraron”, enfatizando el carácter internacional de tales infracciones.
  • El 20 de diciembre de 1945 el Consejo de Control Aliado de Alemania promulgó en Berlín la Ley N° 10, sobre castigo de los culpables de crímenes de guerra, crímenes contra la paz y contra la humanidad, estableciendo que estos últimos comprendían “atrocidades y delitos como el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, encarcelamiento, tortura, violación u otros actos inhumanos cometidos en contra cualquier población civil o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, sea en violación o no de las leyes internas del país donde hubieran sido perpetrados” y con independencia de la comisión o no de crímenes de guerra o crímenes contra la paz.
  • A partir de la experiencia acumulada y la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Militar Internacional de Núremberg, el 11 de diciembre de 1946 mediante resolución 95(I) la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas con el voto unánime de sus 55 miembros –entre ellos el Ecuador–, instruyó al Comité de Codificación del Derecho Internacional creado en la misma fecha, “que trate como un asunto de importancia primordial, los planes para la formulación, en una codificación general de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, o de un Código Criminal Internacional, conteniendo los principios reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Núremberg y en las sentencias de dicho Tribunal”.
  • El 12 de diciembre de 1950 la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas aprobó mediante resolución 488(V) los “Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Núremberg” codificados por la Comisión de Derecho Internacional en cumplimiento del mandato del 11 de diciembre de 1946, y dispuso que se remitieran a la atención de los Estados miembros. El Principio VI literal de la mencionada codificación que serán punibles como delitos de derecho internacional, entre otros, los delitos contra la humanidad, es decir, “[e]l asesinato, el exterminio, la esclavización, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos”.
  • El 26 de noviembre de 1968 en el seno de las Naciones Unidas fue adoptada la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad, que establece que la pretensión punitiva del Estado por tales infracciones del derecho internacional no se extingue por el transcurso del tiempo, he ahí la respuesta a los asesores jurídicos de la Presidencia sobre por qué no está prescrita la acción por los hechos del caso Cajas, Vaca y Jarrín. El artículo I del tratado en cuestión, del cual el Ecuador es signatario, establece que “[l]os crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido: b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz”.
  • El 3 de diciembre de 1973 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la resolución 3074 (XXVIII) que consagra los “Principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra, o de crímenes de lesa humanidad”. La resolución en cuestión en lo pertinente al tema que nos ocupa dispone: “1. Los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, serán objeto de una investigación, y las personas contra las que existen pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas. […] 8. Los Estados no adoptarán disposiciones legislativas ni tomarán medidas de otra índole que puedan menoscabar las obligaciones internacionales que hayan contraído con respecto a la identificación, la detención, la extradición y el castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad”.
  • El Tribunal Penal Internacional Ad Hoc para la ex Yugoslavia (TPIY) y el Tribunal Penal Internacional Ad Hoc para Ruanda (TPIR) fueron establecidos el 11 de febrero de 1993 y el 8 de noviembre de 1994, respectivamente, por decisiones del Consejo de Seguridad contenidas en resoluciones N° 827 y 955 adoptadas en aplicación del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. Los Estatutos de ambos tribunales les otorgan competencia, entre otros delitos, para enjuiciar a los responsables de la comisión de crímenes de lesa humanidad.
  • La Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas para el Establecimiento de una Corte Penal Internacional se celebró en la ciudad de Roma, Italia, del 15 al 17 de 1998 con la participación de 160 Estados –entre ellos el Ecuador– y de una coalición de más de 200 organizaciones de la sociedad civil, y adoptó el Estatuto de la Corte Penal Internacional cuyo artículo 7 dispone: “A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque […]” y a continuación enumera una serie de actos en que podría concretarse el ataque: Asesinato, encarcelamiento en violación de normas fundamentales del derecho internacional, tortura, violencia sexual, desaparición, etc.

Los crímenes de lesa humanidad no son entonces, una invención antojadiza de Abogados que quieren tener su cuarto de hora de fama como algún general –o más bien político– ha expresado a los medios de comunicación ecuatorianos en estos días. Se trata en realidad de una institución jurídica bastante compleja con un objetivo y unos elementos claramente definidos.

El objetivo es preservar un bien jurídico de interés de la comunidad internacional en su conjunto, la cualidad misma de ser humano, quienes cometen las acciones que merecen la calificación jurídica de crímenes de lesa humanidad están negando la condición de ser humano de la víctima, como dijo François de Menthon –el fiscal francés durante los juicios de Núremberg– se trata de “un ataque contra aquello que nos hace humanos”.

Los elementos son:

  • Un ataque sistemático o generalizado;
  • Dicho ataque debe dirigirse contra la población civil;
  • El ataque debe concretarse en actos inhumanos como asesinato, encarcelamiento en violación de normas fundamentales del derecho internacional, tortura, violencia sexual, deportación forzosa, desaparición, etc.; y
  • Quien ejecuta los actos debe tener conocimiento de que los mismos forman parte del ataque sistemático o generalizado contra la población civil.

Adicionalmente es necesario aclarar que el contexto dentro del cual puede ocurrir un delito de lesa humanidad puede ser en tiempo de paz o en tiempo de guerra internacional o de conflicto armado interno. Estos delitos no necesariamente se cometen en conexión con otro crimen internacional –genocidio, agresión o crímenes de guerra–, pueden ser y de hecho en la mayoría de las ocasiones son autónomos.

Únicamente respecto del delito de lesa humanidad de persecución, se exige un elemento adicional: Una motivación de carácter político, racial, nacional, étnico, cultural, religioso o de género.

La jurisprudencia internacional y la comparada, desarrollada en procesos nacionales para el juzgamiento de este tipo de conducta en Israel, Francia, Argentina, Chile, Perú, Etiopía, entre otros países, ha definido claramente el alcance y contenido de cada uno de los cuatro elementos de los delitos de lesa humanidad:

  • El término ataque, según la jurisprudencia del Tribunal Ad Hoc para Yugoslavia “no se limita al uso de la fuerza armada; comprende todo maltrato de la población civil” “[p]uede comprender también situaciones de maltrato a personas que no forman parte activa en las hostilidades, tales como las personas detenidas” (véase en este sentido las sentencias dictadas en los casos IT-96-23 e IT-96-23/1-A, Sala de Apelaciones, asunto “Fiscalía vs. Kunarac y otros”, del 2 de junio de 2002; y IT-98-29, asunto “Fiscalía vs. Stanislav Galić”, del 5 de diciembre de 2003). El tribunal en cuestión fue más allá y determinó que “al probar si hubo un ataque contra una población civil en particular, no es relevante que la contraparte también haya cometido atrocidades contra la población civil de su oponente. La existencia de un ataque de una de las partes contra la población civil de la otra, no justificaría el ataque de la contraparte” véase en este sentido la sentencia en los casos IT-96-23 e IT-96-23/1-A, Sala de Apelaciones, asunto “Fiscalía vs. Kunarac y otros”).  De su parte la Corte Penal Internacional estableció que “El ‘ataque’ mismo se encuentra constituido por los actos mencionados en el artículo 7.1 del estatuto, sin que se requiera ningún otro elemento para probarlo o establecer su existencia” (ICC-01/05-01/08, Sala de Cuestiones Preliminares II, asunto “Fiscal vs. Bemba Gombo”, providencia de confirmación de cargos del 15 de junio de 2009).
  • El ataque ha de ser sistemático o generalizado, no se exige ambas cualidades en forma simultánea como en días pasados afirmó el Dr. Enrique Echeverría –sin un duda un reconocido jurista– en un editorial publicado en el diario El Comercio y como varios oficiales en servicio pasivo, muy doctos en doctrina militar y estrategias de guerra, han pretendido sostener, sin elementos técnicos en diversas entrevistas a medios de comunicación nacionales. El Tribunal Ad Hoc para Ruanda al respecto señaló que “el ataque debe cumplir una de las condiciones alternativas de ser sistemático o generalizado, no ambas” (véase al respecto la sentencia en el caso TPIR-96-4-T. Asunto “Fiscal vs. Jean Paul Akayesu”, dictada el 2 de septiembre de 1998).  En igual sentido, el Tribunal Ad Hoc para Yugoslavia estableció que “el ataque debe ser ‘generalizado’ o ‘sistemático’, es decir, que el requisito es disyuntivo más que acumulativo” (véase en tal sentido IT-96-23 e IT-96-23/1-A, Sala de Apelaciones, asunto “Fiscalía vs. Kunarac y otros”, sentencia del 2 de junio de 2002).
  • La sistematicidad del ataque implica el carácter organizado de los actos de violencia y la improbabilidad de su ocurrencia aleatoria. Se trata entonces de un ataque planificado u organizado en forma anticipada, que implica la ejecución de una política concertada puesta en obra por medios públicos o privados considerables. No se exige de manera alguna que esa política sea oficialmente adoptada como política de Estado. Debe, sin embargo, existir una especie de plan o de política preconcebidos (véase al respecto la sentencia en el caso TPIR-96-4-T. Asunto “Fiscal vs. Jean Paul Akayesu”, dictada el 2 de septiembre de 1998 y la sentencia de apelación en el caso TPIR-99-52-T. Asunto “Fiscal vs. Ferdinand Nahimana”, dictada el 28 de noviembre de 2007.  Véase también “Fiscal vs. Kordic y Cerkez” IT-95-14/2, sentencia del 17 de diciembre de 2004).
  • La generalidad del ataque en cambio implica un carácter masivo capaz de ocasionar un universo significativo de víctimas a través de pocas acciones. En palabras del Tribunal Ad Hoc para Yugoslavia “[u]n crimen puede ser generalizado por el ‘efecto acumulativo de la serie de actos inhumanos o por el efecto singular de un acto inhumano de extraordinaria magnitud” (IT-02-60-T. Asunto “Fiscal vs. Vidoje Blagojevic y Dragan Jokic”. Sentencia proferida el 17 de enero de 2005 por la Sala de Primera Instancia). El carácter generalizado, según la jurisprudencia del Tribunal Ad Hoc para Ruanda consiste en que el acto debe ser: 1) frecuente; 2) llevado a cabo colectivamente; 3) que revista una gravedad considerable; y 4) ser dirigido contra una multiplicidad de víctimas (véase al respecto la sentencia en el caso TPIR-96-4-T. Asunto “Fiscal vs. Jean Paul Akayesu”, dictada el 2 de septiembre de 1998).
  • El elemento sin duda más polémico del tipo penal de lesa humanidad es el sujeto pasivo, la población civil. El concepto “población civil” proviene del derecho internacional humanitario es decir del conjunto de normas del derecho internacional que aplican en el contexto de conflictos armados sean éstos internacionales o internos. El conflicto armado interno, que es lo que por estos días algunos sostienen que existió en el Ecuador en los años 80, tiene ciertos requerimientos jurídicos para ser calificado como tal en el derecho internacional, a saber, a) grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte del territorio del Estado afectado un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas (Protocolo II a los Convenios de Ginebra de 1949) y b) el reconocimiento de la existencia del conflicto por parte del Estado afectado, sea explícito o implícito (véase al respecto Commentary to the Fourth Geneva Convention, artículo 3, Jean Pictet ed., CICR, 1956). En el caso ecuatoriano ninguno de los dos requisitos se cumple por lo que pudiera únicamente considerarse que existía una situación de tensión interna no constitutiva de conflicto armado, en cuyo contexto no eran aplicables los estándares del derecho internacional humanitario incluida la definición restringida de población civil. Es más, el Protocolo II expresamente señala que “no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados”.

Cuando no hay conflicto armado, se considera población civil a toda persona que no forme parte de las fuerzas regulares de un Estado encargadas de mantener el orden público (ver por ejemplo la sentencia del caso TPIR-95-1-T, asunto “Fiscal vs. Kayishema y Ruzindana”, sentencia proferida el 21 de mayo de 1999 del Tribunal Ad Hoc para Ruanda).

Si en gracia de discusión dijéramos que en Ecuador había conflicto armado y que por ende los miembros de los grupos insurgentes (jamás reconocidos como tales por el Gobierno de la época) no eran población civil, sino combatientes, también el derecho internacional ha establecido que “los miembros de la población civil son gente que no toma parte activa en las hostilidades, incluyendo a miembros de las fuerzas armadas que depusieron las armas y a aquellas personas colocadas hors de combat [fuera de combate] a causa de enfermedad, heridas, detención o cualquier otra causa” (véase en este sentido la sentencia del Tribunal Ad Hoc para Yugoslavia en el caso IT-01-42 Asunto “Fiscal vs. Pavle Strugar et al.”, de 17 de julio de 2008).  Al respecto, el Tribunal Ad Hoc para Yugoslavia fue muy explícito al señalar que “[e]l crimen contra la humanidad no abarca únicamente los actos cometidos contra civiles en el sentido estricto del término, sino que comprende igualmente atropellos perpetrados contra dos categorías de personas: las que pertenecen a un movimiento de resistencia, y aquellas que han sido combatientes, uniformadas o no, pero que no participan más en las hostilidades al momento de la comisión de los crímenes, bien sea que han dejado las armas, sea que no las portan más, o han sido puestas fuera de combate, especialmente, por heridas o detención. De allí que la situación concreta de la víctima al momento en que los crímenes han sido cometidos, antes que su estatus, deben ser tenidos en cuenta para determinar su calidad de civil” (IT-95-14. Asunto “Fiscal vs. Tihomir Blaskic”. Sentencia del 3 de marzo de 2000).

Por ende cualquier subversivo una vez detenido por las fuerzas de seguridad del Estado ecuatoriano, aún si era –equivocadamente– considerado combatiente, fue convertido por el hecho mismo de la detención en población civil y en potencial sujeto pasivo de un delito de lesa humanidad.

  • El ataque contra la población civil debe concretarse a decir del Tribunal Ad Hoc para Yugoslavia en “actos muy graves de violencia que lesionan al ser humano en lo que es más esencial: su vida, su libertad, su integridad física, su salud, su dignidad. Se trata de actos inhumanos que por su amplitud o gravedad sobrepasan los límites tolerables por la comunidad internacional, que debe reclamar su sanción” (IT-96-22. Asunto “Fiscalía vs. Drazen Erdemovic”, Sentencia del 29 de noviembre de 1996). Dicho tribunal añadió que “[l]o que transforma el acto de un individuo en crimen contra la humanidad es especialmente el hecho de que ese acto sea clasificado dentro de una de las categorías que presentan un nivel de gravedad agudo” (IT-95-14-T. Asunto “Fiscal vs. Tihomir Blaskic”. Sentencia del 3 de marzo de 2000).  De su parte, el Tribunal Ad Hoc para Ruanda estableció que “[e]l acto inhumano por definición y por su naturaleza debe infligir sufrimientos graves o atentar gravemente contra la integridad física o la salud mental o física” (TPIR-96-4-T. Asunto “Fiscal vs. Jean Paul Akayesu”. Sentencia del 2 de septiembre de 1998).  Los actos inhumanos constitutivos de crímenes de lesa humanidad incluyen pero no se agotan en: asesinatos, detenciones ilegales y arbitrarias, torturas, desapariciones forzadas, violencia sexual en distintas manifestaciones, desplazamientos forzados, etc. (véase al respecto la enumeración ejemplificativa en el artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional y el Principio 6 literal c) de los Principios de Núremberg).
  • Por último hay un elemento subjetivo en los delitos de lesa humanidad, el conocimiento del ataque, quien debe tenerlo es el que perpetra el crimen, no la población civil atacada como días atrás afirmó en radio un ex Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas. La exigencia del conocimiento del contexto general de los crímenes consiste en que el autor del crimen debe tener consciencia de que sus actos se inscriben en un estado de cosas más general o extendido, consistente en un ataque masivo o sistemático contra la población civil. Se debe tratar, según la jurisprudencia penal internacional, de un conocimiento objetivo o razonable, es decir, debe saber que sus actos fueron ejecutados como parte de un ataque masivo o sistemático contra la población civil y que fue ejecutado a efectos de materializar una política o plan determinados.  No hace falta que el acusado haya participado en varios o todos los actos que integran el ataque, según ha dicho la Fiscalía del Tribunal Ad Hoc para Yugoslavia, “un individuo que cometa un crimen contra una sola víctima o un número limitado de ellas, puede ser considerado responsable de un crimen contra la humanidad si esos actos hacen parte de un contexto específico de un ataque contra la población civil” (IT-95-13a, Fiscalía del TPIY, acta de acusación del 3 de abril de 1996, asunto “Fiscalía vs. Mrksic y otros”).  El tribunal por su parte afirmó al respecto “Basta con demostrar que el acto criminal haya sido cometido mientras se multiplicaban los actos de violencia que, tomados individualmente, podían ser de naturaleza y gravedad variables” (IT-96-23-T e IT-96-23/1-T, asunto “Fiscalia vs. Kunarac y otros”, sentencia del 22 de febrero de 2001).  Anteriormente el mismo Tribunal había dicho que “[s]e entiende que tiene ‘conocimiento’ del plan, de la política o de la organización en la cual se inscriben los crímenes, no solamente quien adhiere plenamente a aquél, sino también quien, por las funciones políticas o militares que voluntariamente ha ejercido y que lo llevan a colaborar periódicamente con los autores de ese plan, política u organización, y participa en su realización, implícitamente ha aceptado el contexto dentro del cual sus funciones, su colaboración y su participación debían muy probablemente inscribirse […] De allí que el elemento subjetivo propio del crimen contra la humanidad no exige del acusado que se identifique con la ideología, la política o el plan en nombre del cual unos crímenes en masa han sido perpetrados; ni siquiera que adhiera a aquéllos. Basta con que, conscientemente, haya tomado el riesgo de participar en la puesta en marcha de tal ideología, esa política o plan, lo cual significa, concretamente, que se encuentre demostrado que: El acusado aceptó voluntariamente ejercer las funciones que ocupa; que esas funciones lo conducen a colaborar con las autoridades políticas, militares o civiles que definen la ideología, la política o el plan que se encuentra en la base de esos crímenes; que recibió de las autoridades órdenes vinculadas con esa ideología, política o plan; y por último, que haya contribuido en la realización mediante actos deliberados o por el simple hecho de rehusarse voluntariamente a adoptar medidas que se imponían para evitar su perpetración” (IT-95-14. Asunto “Fiscal vs. Tihomir Blaskic”. Sentencia del 3 de marzo de 2000).

No voy a analizar en estas reflexiones como cada uno de los elementos explicados se verifica en el caso Vaca, Cajas y Jarrín, eso lo haré en la audiencia de juicio, si aquella algún día se instala, yo lo dudo mucho, es evidente que como sociedad no estamos listos, lo desconocido nos asusta, preferimos mantenernos ciegos.

Hubiera sido muy fácil para la acusación particular utilizar otra calificación jurídica para acusar a los responsables de las violaciones a los derechos humanos cometidas contra Susana Cajas, Luis Vaca y Francisco Jarrín, la de graves violaciones a los derechos humanos por ejemplo, las que en el plano internacional también están sujetas a un criterio de imprescriptibilidad desde la década de los 60 –hay una serie de suspicacias alrededor de un supuesto mal uso de la figura de los delitos de lesa humanidad sólo para asegurar que no se declare prescrita la acción–, pero en lo personal creo que a las cosas hay que llamarlas por su nombre, no con eufemismos, por ejemplo la tortura es tortura, no “estrategias de combate a la subversión”, y un delito de lesa humanidad es eso, no un evento fortuito, resultado del exceso de algún elemento irresponsable de las fuerzas de seguridad del Estado en el marco del salvataje de la patria, sino un esfuerzo orquestado para atacar a seres humanos.  El nombre jurídico de lo ocurrido puede parecer escandaloso, desproporcionado, exagerado, pero al menos desde mi perspectiva y la de mis representados es el que describe lo que realmente ocurrió.  Serán las autoridades de justicia quienes con responsabilidad, imparcialidad, independencia –ojalá–, deberán analizar si la acusación por tales delitos es fundada o no.  De no serlo deben ratificar la inocencia de los acusados.

En lo personal no quiero hogueras ni mártires, quiero justicia, pero esa no la administran los oficiales en servicio pasivo en sus escritos y alocuciones descalificantes, ni los oficiales en servicio activo desplegando sus medallas en una corte civil, ni el Presidente enviando mensajes codificados desde la sabatina.  Tampoco la administra la sociedad resentida políticamente, incapaz de ponerse en la piel del otro por un minuto y de comprender el sufrimiento ajeno, con esa muletilla de “quien decapitó a José Antonio Briz” –no fueron mis tres defendidos quienes perpetraron tan execrable crimen, eso sí lo aclaro–.  Espero que algún día estemos listos como sociedad para entender que para voltear la página primero hay que haberla leído, por ahora me limito a contarles todo lo que siempre quisieron saber sobre el delito de lesa humanidad pero no se atrevían a preguntar.

Nullum crimen sine norma: El principio de legalidad frente a los crímenes internacionales

Por Juan Pablo Albán Alencastro

Las especulaciones van en aumento mientras la sociedad ecuatoriana aguarda la realización de la audiencia de juicio en el primer proceso penal por crímenes de lesa humanidad adelantado en el país, entablado para esclarecer la verdad histórica de la detención el 10 de noviembre de 1985 de tres personas –integrantes de Alfaro Vive Carajo– en un parque de la ciudad de Esmeraldas, su traslado en días posteriores a instalaciones de la inteligencia militar ecuatoriana, su sometimiento a torturas y violencia sexual durante interrogatorios, y la desaparición de una de ellas por el lapso de casi tres años.

Los imputados en dicha causa, altos ex oficiales de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, afirman haberse convertido en víctimas de una persecución contra las gloriosas instituciones a las que pertenecieron, por su heroico comportamiento en los años 80 encaminado a salvar al Ecuador de convertirse en otro Perú o peor aún en otra Colombia.

Las víctimas por su parte, olvidadas por décadas y arrastrando hasta ahora graves consecuencias de las vejaciones cometidas en su contra, aspiran a que se divulgue públicamente la verdad de lo acontecido y se atribuya a los responsables las consecuencias jurídicas de sus actos.

A diferencia de lo que muchos ecuatorianos piensan –o se les quiere inducir a pensar–, la discusión en este asunto no es política: No se trata de resolver una pugna entre la izquierda “mala” y la derecha “buena”; y tampoco es un ejercicio meramente retórico destinado a ensuciar la imagen de algún caudillo de triste recordación.  La discusión es en realidad de una complejidad técnica muy singular, porque finalmente lo que tratamos de dilucidar es si a fin de preservar el valor esencial que justifica la existencia misma de un orden jurídico, la justicia, debe privilegiarse la forma o la sustancia. En tensión los intereses, y por qué no, los derechos tanto de los procesados como de las víctimas.

Varios ilustres penalistas y no menos ilustres oficiales militares en servicio pasivo que aparentemente profesan el derecho, han utilizado diversos foros, artículos, libros y medios de comunicación para dejar sentada su indignación por el “ataque a la institución” que, entre otras cosas, viola el principio de legalidad, piedra angular del derecho penal.

Para quienes no manejan el léxico jurídico con la solvencia de estos penalistas y oficiales, es necesario aclarar que su argumento es que la detención ilegal y arbitraria, la tortura, la violencia sexual y la desaparición de personas, no estaban descritos y calificados como crímenes de lesa humanidad en la legislación ecuatoriana ni en el derecho internacional para la época en que ocurrieron los hechos, y en consecuencia, no puede castigarse los actos cometidos contra las víctimas.

Al explicar el principio de legalidad en forma general –no limitado al ámbito penal–, Hans Kelsen decía que “[u]n individuo que no funciona como órgano del Estado puede hacer todo aquello que no está prohibido por el orden jurídico, en tanto que el Estado, esto es, el individuo que obra como órgano estatal, solamente puede hacer lo que el orden jurídico le autoriza a realizar” (KELSEN, Hans. Teoría general del Derecho y del Estado. Traducción de Eduardo García Máynez.  Quinta Reimpresión de la Segunda Edición. Universidad Nacional Autónoma de México. México. 1995).

En otras palabras, el principio de legalidad en forma general implica la certeza de que la autoridad estatal sólo podrá actuar con fundamento en algún precepto legal.

En el ámbito penal este principio de legalidad que rige las competencias estatales se ha propuesto bajo la fórmula latina nullum crimen, nulla pœna sine lege praevia planteada por primera vez por Paul Johann Anselm Von Feuerbach al redactar el Código Penal de Baviera en 1813.  El aforismo literalmente significa no hay delito ni pena sin ley previa, e implica que las autoridades llamadas a ejercer la potestad punitiva del Estado, sólo podrán hacerlo cuando la conducta realizada por un determinado individuo se ajuste a la descripción contenida en la ley penal como infracción –el tipo penal–, y que no podrán imponer una sanción que no esté expresamente contemplada en la ley penal.

Ya antes de la propuesta de Feuerbach, Cesare Bonesana, Marqués de Beccaria, sostuvo que “sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad” (BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Traducción de J. A. de las Casas. Tercera Edición. Alianza Editorial. Madrid. 1982).

También la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, resultante de la Revolución Francesa de 1789, en su artículo 8 establecía que “[l]a ley no debe imponer otras penas que aquéllas que son estricta y evidentemente necesarias; y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley promulgada con anterioridad a la ofensa y legalmente aplicada”.

Actualmente la Constitución de la República del Ecuador recoge el principio de legalidad en los siguientes términos:

Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:

[…]

3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento.

Y tratados internacionales a los que nuestro país se ha sometido desde mucho antes de 1985, también incluyen referencias expresas al principio de legalidad como derecho humano.  Por ejemplo la Convención Americana sobre Derechos Humanos dice que “[n]adie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.  Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”.

De hecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en casos como Baena Ricardo y oros v. Panamá ha señalado que

[E]n aras de la seguridad jurídica es indispensable que la norma punitiva […] exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que se pretende sancionar. La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor.  De lo contrario, los particulares no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de éste.

Además, el desarrollo dogmático –la palabrita me genera mucha resistencia porque tras 22 años de estudio del derecho y 16 de ejercicio profesional me he convencido que en el derecho difícilmente podemos hablar de dogmas porque todo está en permanente discusión y constante evolución– ha propuesto que para la correcta observancia del principio de legalidad las normas sancionadoras deben cumplir con una cuádruple exigencia, ser previas (al hecho que se castiga), ser escritas, ser ciertas (claras y precisas en su lenguaje) y ser estrictas (no admitir interpretaciones analógicas).

Al respecto la misma Corte Interamericana en su sentencia del caso Castillo Petruzzi y otros v. Perú señaló que

[…] en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal.  Este implica una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales.

Hasta aquí, el planteamiento de los defensores –jurídicos y militares– de los procesados en la causa por crímenes de lesa humanidad parece impecable y sobre todo, incontestable: Si el orden jurídico no contemplaba los crímenes de lesa humanidad y su sanción para la época en que las víctimas fueron privadas de libertad sin orden de autoridad competente, conducidas a recintos militares que no eran centros regulares de detención ocultando su paradero al resto de la sociedad, sometidas a interrogatorios “especiales” que combinaban el tormento psicológico, físico y sexual, y una de ellas retenida por casi tres años y hasta su registro de identidad civil destruido para negar no sólo su aprehensión sino su existencia, los hechos deben permanecer impunes, porque las exigencias del debido proceso y la legalidad penal así lo imponen.  Como desconocer que vale más la “certeza” jurídica para la “gente de bien” que salvó a la patria, que la justicia para un grupo de revoltosos que pretendían desestabilizar el orden constitucional y democrático.

Pero la verdad es que históricamente en más de una ocasión se ha invocado con gran celo, lógica y rigor el principio de legalidad guardado en los altares esotéricos del saber jurídico, para manipular el orden normativo de manera refinada ajustándolo a la defensa de actos, ideas e intereses por demás perversos. Y esta vez no es la excepción.

Como dice Fernando Velásquez,

[…] el principio de legalidad, tal como fue concebido por el revolucionario francés, suponía la existencia del Estado nacional con presencia de los tres poderes públicos en colaboración armónica y sinceramente comprometidos con el desarrollo del pueblo al que representaban y protegían; siendo las garantías judiciales ante todo talanquera contra el poder arbitrario del soberano; situación que a mediados del siglo XX tendió a modificarse (VELÁSQUEZ, Fernando. La felxibilidad del principio de legalidad y los crímenes que agravian a la humanidad. En Cuadernos de Derecho Penal. 2012).

Durante el siglo anterior, millones de seres humanos perecieron o sufrieron graves daños como consecuencia de genocidios, crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y otras graves violaciones a los derechos humanos.  La presunta inexistencia de normas jurídicas que permitieran perseguir y castigar tales conductas condujo a una impunidad casi generalizada de sus autores. A su vez, los escenarios de impunidad fueron interpretados como un mensaje de tolerancia a estas conductas, lo que promovió la repetición crónica de las mismas en diversas latitudes y épocas, notablemente en nuestra región entre las décadas de los 60 y 80.

Para tratar de terminar con el ciclo violencia/impunidad/mayor violencia, la comunidad internacional en su conjunto promovió desde los albores del siglo XX la creación de mecanismos jurídicos que aseguren la atribución de responsabilidad por tales conductas, así como la sanción efectiva de sus perpetradores, tanto en el ámbito nacional como en el internacional.  En efecto, tras la Primera Guerra Mundial, cuando ya estaba claro que la expectativa de que el Estado sujetaría sus actuaciones al orden jurídico –lo que hoy denominamos Estado de derecho, una derivación del propio principio de legalidad en sentido general–, no necesariamente se vería satisfecha sin un control apropiado y un desarrollo normativo desde el plano internacional, empezó a construirse la segunda vía de protección de los derechos humanos, cuestión hasta entonces reservada al derecho interno de cada país y a la buena o mala voluntad de los gobernantes de turno.

Desde el inicio la comunidad internacional estuvo convencida que para alcanzar una efectiva tutela de los derechos de las personas y garantías de no repetición de las graves violaciones a tales derechos, no era suficiente el desarrollo de mecanismos jurídicos de atribución de responsabilidad institucional al Estado como entidad –lo que hoy se denomina Derecho Internacional de los Derechos Humanos–, sino que era necesario también desarrollar una teoría jurídica y un marco normativo para la atribución de responsabilidades individuales frente a tales conductas –lo que ahora conocemos como Derecho Penal Internacional–, limitado a cuatro categorías de delitos que ofenden a la humanidad entera: el crimen de agresión, el genocidio, los delitos de lesa humanidad y las infracciones graves contra el derecho internacional humanitario.

De esta manera se redefinió el principio de legalidad penal.  Considerando que la humanidad misma era la destinataria de la nueva protección penal internacional, resultaba necesario modificar no sólo la dimensión protegida en las normas –de lo doméstico a lo universal–, sino la fuente del derecho a aplicar, tomando en consideración la inexistencia de un legislador universal en estricto sentido y, en consecuencia, que en el plano internacional hay otras fuentes además del derecho escrito, igual de vinculantes que un tratado –que sería el equivalente de la ley–. Las normas del derecho internacional reemplazaron entonces a las normas penales locales en la descripción de la conducta punible cuando se tratara de uno de los cuatro crímenes internacionales.

Quienes –comprendiendo que hay vida después del derecho penal– alguna vez se molestaron en abrir un libro de derecho internacional, saben que sus fuentes –es decir los medios a través de los cuales el derecho internacional nace, se modifica o se extingue– no son únicamente los tratados, sino  la costumbre, es decir la práctica constante y uniforme de los Estados ante un mismo hecho o situación, que genera una convicción de obligatoriedad –opinio iuris–; y los principios generales del derecho comunes a las diversas tradiciones jurídicas.

Puesto que el derecho penal internacional es al mismo tiempo parte del derecho internacional público formal, puede originarse a través de la celebración de convenciones entre Estados o a través del derecho consuetudinario o los principios generales del derecho.  De ahí que la máxima de Feuerbach no se ajuste en forma completa al principio de legalidad penal internacional, que más bien debe ser enunciado como nullum crimen sine norma praevia.

Esto no significa que la conducta a sancionar no tenga que estar definida jurídicamente como delito con anterioridad a su comisión, sino que la exigencia de una lex scripta no es aplicable a los delitos internacionales, pues cabría perfectamente que la norma que sancione alguno de ellos sea consuetudinaria o un principio general de derecho.

La primera manifestación formal de la intención de la comunidad internacional de castigar penalmente estas conductas atentatorias contra bienes jurídicos como la paz, el orden o la seguridad internacionales –y al tiempo bienes jurídicos individuales fundamentales como la vida humana, la salud individual, la libertad, pues se trata de bienes sin los cuales no es posible la existencia de ningún sistema social– se encuentra en el artículo 227 del Tratado de Versalles de 1919, que puso fin a la Primera Guerra Mundial, donde se establece que

Las potencias aliadas y asociadas le leyeron públicamente la acusación a Guillermo II de Hohenzollern, emperador de Alemania, por una violación grave contra la moralidad internacional y la santidad de los tratados. Un tribunal especial será constituido para juzgar a los acusados, donde se les asegurarán las garantías esenciales del derecho de defensa. […] En su decisión, el tribunal estará guiado por los principales motivos de la política internacional, desde un punto de vista que justifique las obligaciones de las promesas internacionales y la validez de la moral internacional.

Luego, en 1937, en el seno de la Liga de las Naciones fue adoptada la Convención de Ginebra para la Creación de una Corte Penal Internacional, tratado que nunca entró en vigor debido a que el número de Estados que lo ratificaron fue insuficiente.  No obstante, el desarrollo mismo de la convención antes mencionada evidencia la continuidad del propósito de la comunidad internacional de proscribir la impunidad de ciertas conductas, constitutivas de crímenes internacionales.

Posteriormente, cuando aún se desarrollaba la Segunda Guerra Mundial, las potencias aliadas firmaron el 13 de enero de 1942 la denominada Declaración del Palacio Saint James para la futura creación de una comisión intergubernamental de investigación de crímenes de guerra, como primer paso para el castigo, a través de una justicia internacional organizada, de los responsables de tales crímenes, sea que los hubieren ordenado o cometido.

En octubre de 1942 se constituyó formalmente la Comisión de las Naciones Unidas para la investigación de los Crímenes de Guerra, y en Diciembre del mismo año se adoptó una Declaración de las Naciones Unidas sobre el castigo de los crímenes cometidos contra las personas de raza judía.

Un año después se adoptó la Declaración de Moscú, como corolario de la conferencia entre los Ministros de Relaciones Exteriores de la Unión Soviética, Gran Bretaña y Estados Unidos, en la que se acordó que “por una parte los oficiales y soldados alemanes responsables de crímenes de guerra serían, al término de ésta, enviados a los países en que habían cometido sus delitos, a fin de ser juzgados y castigados conforme a las leyes de dichos países”, y que ello sería “sin perjuicio del caso de los grandes criminales, cuyos crímenes no tenían localización geográfica precisa, y que serían castigados por una decisión común de los gobiernos aliados”.

El 8 de agosto de 1945, a través de la Carta o Acuerdo de Londres se estableció el Tribunal Militar Internacional de Nüremberg. El anexo del tratado en cuestión contenía el estatuto del nuevo tribunal, así como la definición de los crímenes por los cuales serían juzgados los responsables de las violaciones a los derechos humanos perpetradas durante la Segunda Guerra Mundial.  En otras palabras, los primeros tipos penales internacionales.

Específicamente respecto de los crímenes de lesa humanidad, el artículo 6 del estatuto establecía que,

El asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra la población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de aquellos crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna del país donde se perpetraron.

El Tribunal Militar Internacional, al interpretar su propio estatuto estableció que era la pura declaración de un Derecho preexistente (véase, Goering and others, Nuremberg, International Military Tribunal, October 1, 1946), enfatizando además, en relación con los delitos internacionales descritos en el Estatuto que éste se había limitado a declarar unos tipos ya reconocidos por las naciones civilizadas.

Del mismo modo, el Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente y la Ley No. 10 del Consejo de Control Aliado en Alemania, definieron y sancionaron conductas consideradas crímenes internacionales y particularmente los crímenes contra la humanidad en sus artículos 5 y 2 respectivamente.

Más adelante –en diciembre de 1948–, por iniciativa del jurista polaco Raphael Lemkin Naciones Unidas adoptó la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, que en su artículo I establece que “el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional” y en su artículo II tipifica las conductas constitutivas de tal delito.

A partir de entonces hubo un importante esfuerzo por codificar el derecho penal internacional, y con tal fin, la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas –que venía trabajando en la cuestión desde 1946 por instrucciones de la Asamblea General– entregó el 31 de diciembre de 1950 a la Asamblea General los Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nüremberg o simplemente Principios de Nüremberg, que entre otras cosas establecen que,

PRINCIPIO I

Toda persona que cometa un acto que constituya delito de derecho internacional es responsable de él y está sujeta a sanción.

PRINCIPIO II

El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que constituya delito de derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido.

En cuanto a los tipos penales internacionales, satisfaciendo la exigencia del principio de legalidad, los mismos Principios de Nüremberg señalan,

PRINCIPIO VI

Los delitos enunciados a continuación son punibles como delitos de derecho internacional:

a. Delitos contra la paz:

i) Planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresión o una guerra que viole tratados, acuerdos o garantías internacionales;

ii) Participar en un plan común o conspiración para la perpetración de cualquiera de los actos mencionados en el inciso i).

b. Delitos de guerra:

Las violaciones de las leyes o usos de la guerra, que comprenden, sin que esta enumeración tenga carácter limitativo, el asesinato, el maltrato, o la deportación para trabajar en condiciones de esclavitud o con cualquier otro propósito, de la población civil de territorios ocupados o que en ellos se encuentre, el asesinato o el maltrato de prisioneros de guerra o de personas que se hallen en el mar, la ejecución de rehenes, el saqueo de la propiedad pública o privada, la destrucción injustificable de ciudades, villas o aldeas, o la devastación no justificada por las necesidades militares.

c. Delitos contra la humanidad:

El asesinato, el exterminio, la esclavización, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, cuando tales actos sean cometidos o tales persecuciones sean llevadas a cabo al perpetrar un delito contra la paz o un crimen de guerra, o en relación con él.

El 3 de diciembre de 1972 la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante resolución 3074 aprobó los Principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad, cuyo artículo 8 dispone que

Los Estados no adoptarán disposiciones legislativas ni tomarán medidas de otra índole que puedan menoscabar las obligaciones internacionales que hayan contraído con respecto a la identificación, la detención, la extradición y el castigo de los culpables de crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad.

En mayo de 1993 el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas adoptó la resolución 827 de conformidad con el Capítulo VII de la Carta de la Organización, el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, tipificando en los artículos 2 a 5 las conductas punibles, constitutivas de crímenes internacionales de competencia de dicho tribunal, utilizando para tal propósito las normas internacionales convencionales y consuetudinarias preexistentes sobre la materia.  En Noviembre de 1994 el ente en cuestión repitió el ejercicio al adoptar la resolución 955, el Estatuto del Tribunal Penal para Ruanda, que en sus artículos 2 a 4 describe los delitos internacionales de competencia del tribunal.

En sus sentencias, tanto el Tribunal ad hoc para la antigua Yugoslavia y como el de Rwanda han rechazado que sus estatutos creen nuevos tipos en forma retroactiva, afirmando para los tipos más controvertidos, como los crímenes de lesa humanidad o las violaciones graves del Derecho internacional humanitario cometidas en conflicto armado interno, que se trata de una mera codificación de normas de costumbre internacional preexistentes y ya consolidadas (véase, TPIY, The Prosecutor v. Dusko Tadic, Appeals Chambers, Decision on the defence motion for interlocutory appeal on jurisdiction, 2 de octubre de 1995, Case N. IT-94-1-AR72, párrs. 139 y 141; y TPIR, Prosecutor v. Jean-Paul Akayesu, Judgement (Chamber I), 2 de septiembre de 1998, Case N. ICTR-96-4-T, apartado 6.5).

En 1996 la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas adoptó un proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad –Informe sobre el trabajo de la 48 sesión, 6 de mayo al 26 de julio–. El trabajo de elaboración de dicho código empezó en 1947. Los dos primeros proyectos de la Comisión de Derecho Internacional fueron presentados a la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1951 y 1954. Posteriormente, los trabajos se retrasaron a raíz de la ausencia de una definición de la agresión. Ésta fue adoptada en 1974 por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución 3314(XXIX) del 14 de diciembre de 1974.

La versión del código de 1991 tipificaba los siguientes crímenes mediante la codificación de normas de derecho internacional preexistentes: agresión y amenaza de agresión, intervención, dominación colonial y extranjera, genocidio, apartheid, violación sistemática o masiva de los derechos humanos, crímenes de guerra de excepcional gravedad, terrorismo internacional, tráfico ilícito de estupefacientes y daños intencionales y graves al medio ambiente.

El corolario del proceso de codificación fue la “Conferencia de Roma” llevada a cabo entre los días 15 de junio y 17 de julio con la participación de 160 países en las negociaciones tendientes a la adopción del estatuto de una Corte Penal Internacional permanente con competencia complementaria para juzgar delitos internacionales. Tras cinco semanas de negociaciones, 120 Estados votaron a favor de la adopción del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, siete votaron en contra (entre ellos Estados Unidos, Israel, China, Irak y Qatar) y 21 Estados se abstuvieron.  El 11 de abril de 2002, se lograron las 60 ratificaciones necesarias para que el Estatuto de Roma entrara en vigencia. El tratado entró efectivamente en vigencia el 1 de julio de 2002.

En sus artículos 6 a 9 el Estatuto de Roma recoge los tipos penales internacionales con una descripción bastante más exhaustiva que otras normas precedentes de derecho internacional sobre la misma materia.  Vale destacar que el propio estatuto en sus artículos 10 y 21 claramente evidencia que esas descripciones de los crímenes internacionales no son taxativas, y que el principio de legalidad en el ámbito del derecho penal internacional se extiende a otras “normas existentes o en desarrollo de derecho internacional” y en especial a “los tratados aplicables, los principios y normas del derecho internacional, incluidos los principios establecidos del derecho internacional de los conflictos armados” así como “los principios generales del derecho que derive la Corte del derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo”.

Es relevante mencionar también los instrumentos de creación y desarrollo de jurisdicciones internacionalizadas o mixtas como, el Tribunal Especial para Sierra Leona (arts. 2 a 4 del Estatuto), las Salas Extraordinarias de las Cortes de Camboya (arts. 1 y 4 al 8 de la ley interna de 10 de agosto de 2001 reformada el 27 de octubre de 2004), y los Paneles Especiales para Crímenes Graves de Timor Leste (secciones 4 a 7 del Reglamento 2000/15), que también tipifican y sancionan delitos internacionales a partir de normas preexistentes de derecho internacional.

Asimismo los instrumentos del ámbito del derecho internacional de los derechos humanos reconocen que el principio de legalidad cuando de crímenes internacionales se trata no está constreñido a la ley doméstica sino que se extiende a las normas de derecho internacional.  Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al consagrar el principio de legalidad como derecho humano en su artículo 15, en el numeral 2 dispone que,

Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.

Y el Convenio Europeo de Derechos Humanos en su artículo 7 numeral 2 en forma similar establece que

1. Nadie podrá ser condenado por una acción u omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional o internacional.

2. El presente artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.

En desarrollo de esta disposición, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en varias decisiones, ha enfatizado que en materia de principio de legalidad, la noción de derecho aplicable se extiende no sólo a las normas escritas de orden nacional sino también al no escrito, haciendo expresa referencia a la jurisprudencia, costumbre y doctrina internacional (véase por ejemplo, Streletz, Kessler y Krenz v. Germany y K.-H.W. v. Germany, casos sobre las ejecuciones extrajudiciales perpetradas por los guardias del muro de Berlín; y Kononov v. Latvia, caso sobre crímenes de lesa humanidad cometidos durante la Segunda Guerra Mundial y juzgados décadas después).

De igual forma, la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las desapariciones forzadas, en su artículo 5 establece que “la práctica generalizada o sistemática de la desaparición forzada constituye un crimen de lesa humanidad tal como está definido en el derecho internacional aplicable y entraña las consecuencias previstas por el derecho internacional aplicable”.

A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 9 establece que “[n]adie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable”, en lugar de utilizar de manera taxativa la expresión “ley aplicable”, y sin especificar si el derecho aplicable es el interno o el internacional.

Es claro entonces que bajo el derecho internacional de los derechos humanos los deberes estatales asumidos ante la comunidad internacional de prevenir, investigar y sancionar las violaciones a tales derechos limitan las potestades internas de omitir la persecución penal de crímenes tan serios como los de lesa humanidad bajo argumentos de supuesta inexistencia de normas jurídicas que permitan su represión.

Finalmente cabe señalar que las normas consuetudinarias y –vía codificación– convencionales que tipifican crímenes internacionales han alcanzado desde hace tiempo el estatus de normas imperativas de derecho internacional, normas de ius cogens, un conjunto de reglas de derecho taxativo, es decir que no admiten ni la exclusión ni la alteración de su contenido, de modo que cualquier acto que sea contrario a las mismas será nulo dada la naturaleza del bien que tutelan: el orden público internacional (véase al respecto el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).  Como estableció la Corte Internacional de Justicia en el caso Barcelona Traction, las normas de ius cogens son aquellas que interesan a todos los Estados y cuya violación puede dar lugar a una actio popularis abierta a todos ellos. El mismo organismo estableció en su Opinión Consultiva sobre la Licitud de la amenaza o el uso de las armas nucleares, estas normas constituyen principios intransgredibles de derecho internacional, precisamente por tal razón su incumplimiento acarrea consecuencias jurídicas agravadas, en el ámbito de la responsabilidad internacional. Su contenido incluye estándares valorativos comunes a las distintas tradiciones jurídicas del mundo, una especie de conciencia jurídica universal –opinio iuris cogentis–.

Las razones por las cuales las normas del derecho penal internacional gozan del carácter de ius cogens son, en primer lugar, que debe poder aplicarse aun contra la voluntad de los Estados, ya que la mayoría de las veces se trata precisamente de conductas realizadas en el marco de una política estatal; y en segundo lugar, que obligan y someten directamente a los ciudadanos de todo el mundo, con independencia de la voluntad del Estado al que pertenezcan.

En suma, cuando se trata de crímenes internacionales el principio de legalidad implica integrar las normas del derecho internacional consuetudinarias, convencionales o principios generales a los sistemas jurídicos locales como ley previa para garantizar la sanción, aunque los mismos no estuvieran “formalmente” tipificados en la legislación nacional al momento de su comisión, tal como se ha concluido en procesos adelantados por altos tribunales de justicia de diversos países del mundo.  En el caso ecuatoriano, tal integración es posible en virtud de lo dispuesto por los artículos 11 numeral 3 y 426 de la Constitución de la República:

Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley. Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.

Lamentablemente a los ilustrísimos penalistas y ex oficiales militares que andan por la vida defendiendo a los más desvalidos siempre se les “olvida” comentar la naturaleza de los delitos que están a punto de ser juzgados en el Ecuador, su carácter de crímenes internacionales, y la consecuente obligación estatal de aplicar en este caso las normas de derecho internacional de los derechos humanos y de derecho penal internacional en necesaria interacción con las normas penales domésticas.

A esta altura parece necesario que recordemos que para que el derecho tenga sentido como instrumento que regula la convivencia social debemos dotar a aquello que por naturaleza es meramente formal –las normas jurídicas– de una sustancia, de un propósito.  El racional tras la exigencia de la previa existencia de una norma jurídica que describa las conductas que pueden ser sancionadas es que las personas puedan conocer en forma anticipada que es lícito y que no lo es.  La cuestión de fondo en esta discusión es entonces si con los desarrollos jurídicos y las normas existentes tanto en el plano interno como en el plano internacional para el año 1985, los oficiales del ejército y la policía acusados por crímenes de lesa humanidad en el caso Vaca, Cajas y Jarrín, podían saber si detener sin orden legítima de autoridad, violar, torturar y desaparecer a personas era lícito o no…

Delitos de función v. violaciones de derechos humanos: El fuero privativo como mecanismo de impunidad

Por Juan Pablo Albán Alencastro

Ayer en el marco de una audiencia ante la Corte Nacional de Justicia, relacionada con el proceso penal en curso para investigar un suceso que por ya más de diez años ha ocupado titulares de la prensa local e internacional, y que generó una conmoción de la que la sociedad ecuatoriana no ha logrado recuperarse del todo, se propuso un argumento por lo menos insólito:

Uno de los abogados de los procesados afirmó ante la Sala Especializada de lo Penal que los asesinatos cometidos por miembros de la Policía Nacional del Ecuador el 19 de noviembre de 2003, en el interior y en las inmediaciones de una farmacia ubicada al norte de la ciudad de Guayaquil, fueron un “delito de función”[1].

Para cualquier interlocutor razonable, la idea de que un organismo de seguridad del Estado llamado por ley a ser garante de los derechos ciudadanos, pueda privar de la vida a las personas sin vulnerar el bien jurídico vida sino en todo caso alguno propio del orden policial, resultaría intrínsecamente contradictorio.  Pero quienes estamos cercanos al desarrollo del proceso sabemos que este descabellado planteamiento es parte de una estrategia encaminada a resaltar la supuesta validez de un pronunciamiento emitido en el año 2005 por la Segunda Corte Distrital de Policía, absolviendo del cargo de abuso de autoridad a los miembros de la institución involucrados en el hecho.  La irregularidad de tal pronunciamiento y de la pseudo-investigación que condujo al mismo, han motivado que los operadores de justicia que participaron del montaje también sean imputados por la fiscalía en el proceso actualmente en trámite ante la Corte Nacional de Justicia.

Lamentablemente existe el riesgo de que el conjunto de la sociedad, que desconoce los pormenores del caso y su irregular tratamiento en el fuero privativo policial –afortunadamente ya derogado– sea engatusado con este argumento tramposo.

Es menester entonces explicar que es el delito de función para poder diferenciarlo de una violación de derechos humanos y explicar porqué el juzgamiento de este tipo de crímenes ante un fuero privativo policial o militar, constituye un mecanismo de impunidad inadmisible bajo estándares locales e internacionales de derechos humanos.

La doctrina penal distingue tres tipos de infracción del orden militar o policial: a) delitos militares o policiales stricto sensu, hechos que afectan única y exclusivamente bienes jurídicos del ámbito militar o policial como la disciplina, por ejemplo, los delitos de insubordinación o de deserción; b) delitos militares o policiales lato sensu, hechos de carácter pluriofensivo que vulneran en forma simultánea bienes jurídicos propios del ámbito militar y bienes jurídicos ordinarios, por ejemplo el hurto de material bélico; y c) delitos de función o de servicio, hechos que afectan bienes jurídicos ordinarios, pero que al haber sido cometidos en el desarrollo legítimo de la misión constitucional y legalmente encomendada a las fuerzas militares o a la policía de un Estado, son de competencia del fuero militar o policial –si lo hubiere–, atendiendo a la especialidad que reviste la labor que desarrollan estos servidores públicos y al especial conocimiento que requiere el funcionario judicial que se ocupe de estos temas, sobre los procedimientos y las actividades que en cumplimiento de los cometidos constitucionales corresponde ejecutar a los miembros de la fuerza armada o la policía.

Es decir que el fuero militar no es un fuero personal, atado a la condición de militar o policía del sujeto activo de la infracción penal. Es, como ha reiterado insistentemente la jurisprudencia interamericana de derechos humanos, un fuero funcional[2].

El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha manifestado que estos fueros privativos sólo se pueden admitir legítimamente bajo el derecho internacional si existen motivos razonables y objetivos que hagan necesaria su existencia[3].  De no ser así, se configura una violación del derecho a la igualdad ante los tribunales y ha ser juzgado por un tribunal competente con las garantías del debido proceso.

Desde luego, en los sistemas jurídicos en los que existe fuero privativo militar y/o policial, la intención es limitar al máximo su posible intervención, tomando en cuenta que en general sus órganos están afectados de origen por una falta de independencia e imparcialidad, al ser parte de la propia institución a cuyos miembros deben juzgar y sus integrantes estar sometidos a las mismas reglas que el resto de personal de dicha institución, notablemente, a las de obediencia y subordinación[4].

Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha expresado en varios casos e informes sobre la utilización de la jurisdicción penal militar o policial como mecanismo de impunidad[5], que las investigaciones sobre la conducta de miembros de las fuerzas de seguridad del Estado a cargo de otros miembros de dichas fuerzas suelen servir para encubrir crímenes en vez de esclarecerlos[6].

El mismo órgano internacional de supervisión, refiriéndose a nuestro país, ha establecido que “cuando el Estado permite que las investigaciones las dirijan los órganos potencialmente implicados, la independencia y la imparcialidad se ven claramente comprometidas […] semejante arreglo [puede tener…] como consecuencia que los presuntos responsables sean aislados del curso normal del sistema legal”[7]. Este tipo de impunidad de facto supone la corrosión del imperio de la ley y viola principios constitucionales y del derecho internacional, además de otorgar sin fundamento un trato privilegiado a un segmento de la población, al respecto vale recordar que un trato diferencial, como ha dicho reiteradamente el Comité de Derechos Humanos, sólo es admisible si está basado en criterios razonables y objetivos[8].

Otra razón para limitar la intervención de los fueros privativos–aún si en gracia de discusión asumiéramos que son independientes e imparciales– es que en muchos casos han interpretado con excesiva laxitud el concepto de “delitos cometidos con ocasión del servicio”, contenido en códigos penales militares o policiales[9].

Por eso, tanto la jurisprudencia como la doctrina penal exigen, para la configuración del delito de función, primero que exista un nexo causalidad entre la función militar o policial y el delito cometido; segundo que la función o servicio en el cumplimiento del cual se cometió el delito sea en sí mismo una actuación legítima enmarcada en las funciones encargadas a la Fuerza Armada o a la Policía; y tercero que haya una afectación de un bien jurídico propio del orden militar o policial.

Por ejemplo, el Tribunal Constitucional de Bolivia ha considerado que

la competencia de los tribunales militares debe estar restringida al ámbito estrictamente militar y concretamente a los deberes propios de la función militar, configurándose entonces, lo que en doctrina se denomina el delito de función, que para ser tal debe reunir los siguientes elementos: 1) que el bien jurídico sea militar; 2) que el delito se encuentre previsto en la legislación penal militar (principio de legalidad), y 3) que exista un nexo de causalidad entre la función encomendada y el delito cometido, entendiéndose que la tarea ordenada constituye en sí misma un desarrollo legítimo de la misión encomendada a las Fuerzas Armadas dentro de los límites que la propia Constitución establece. […] los Tribunales militares no son competentes para conocer los delitos que no sean de función; un entendimiento contrario, permitiría que los bienes jurídicos considerados como valores, intereses y expectativas fundamentales, sin los cuales la vida social sería imposible, precaria o indigna, reconocidos como derechos en el art. 7) de la [Constitución Política del Estado]y en los Pactos y normas internacionales sobre derechos humanos, no encuentren tutela efectiva en el derecho penal ordinario, y menos, se efectivice la misma en la jurisdicción penal ordinaria[10].

A su vez, la Corte Constitucional Colombiana ha establecido que,

Para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Respecto de esta regla, la Corporación precisó que la conducta debía ser realizada dentro del marco de actividades que le corresponden, por norma, a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional. De esta manera se excluyen de dicha jurisdicción, los actos cometidos por personal militar en ejercicio de actividades no vinculadas con el servicio. De otra parte, se indicó que la existencia de dicho vínculo desaparecía cuando el agente ab initio tenía un propósito criminal. En tales casos, el ejercicio de funciones militares constituye un mero disfraz o fachada para la actividad delictiva. […] Que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada […]. Esta regla tiene como base la idea de que nunca podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio aquellas conductas que desconocen abiertamente el principio de dignidad humana y que, de manera flagrante, aparejan la violación de los derechos constitucionales de los asociados[11].

También la Corte Suprema de Justicia de Colombia ha señalado que “para aquellos militares que delinquen en condiciones ajenas al servicio, procede el juzgamiento por la Justicia Ordinaria”[12].

El Tribunal Constitucional peruano ha sostenido que

[la] justicia castrense no constituye un “fuero personal” conferido a los militares o policías, dada su condición de miembros de dichos institutos, sino un “fuero privativo” centrado en el conocimiento de las infracciones cometidas por estos a los bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. En ese orden de ideas, no todo ilícito penal cometido por un militar o policía debe o puede ser juzgado en el seno de la justicia militar, ya que si el ilícito es de naturaleza común, su juzgamiento corresponderá al Poder Judicial, con independencia de la condición de militar que pueda tener el sujeto activo[13].

El mismo Tribunal ha dicho que

[…] no son delitos de función y, por lo tanto, no son susceptibles de protección mediante el Código de Justicia Militar, bienes jurídicos tales como los derechos fundamentales. En efecto, derechos fundamentales como la vida, la integridad física, la igualdad, la libertad sexual, el honor, la intimidad, entre otros, no constituyen bienes jurídicos propios de las Fuerzas Armadas, por lo que deben ser protegidos por la legislación ordinaria. Para que se configure un delito de función no basta con que la conducta prohibida sea realizada por efectivos militares en actividad y en acto del servicio o con ocasión de él, sino principalmente que tal conducta afecte bienes jurídicos estrictamente castrenses[14].

Nuestra propia Corte Suprema de Justicia, en más de una ocasión sostuvo que cuando miembros de la fuerza armada o de la policía cometen delitos comunes, supuestamente con ocasión del servicio, la investigación y juzgamiento de tales hechos corresponde a la administración de justicia ordinaria[15].

[También] al dirimir la competencia entre la Corte Superior de Ambato y la Primera Corte Distrital de Policía en el caso por las torturas y detención desaparición de Elías López Pita claramente estableció que el asesinato, la tortura y la desaparición no corresponden al fuero policial por más que estén implicados altos oficiales de la policía nacional, que aquellos actos constituyen delitos comunes y corresponde su juzgamiento al fuero ordinario, igual dijo la Corte Superior de Guayaquil al señalar que corresponde conocer al fuero ordinario la desaparición de personas en el caso Fybeca, la Corte Superior de Ambato al resolver la competencia entre el fuero ordinario y el policial en un caso de asesinato bajo custodia dijo que dicha infracción no puede ser considerada como cometida bajo función policial, pues el asesinar a un detenido es un delito común[16].

De su parte, la Corte Interamericana ha establecido que la jurisdicción penal militar o policial debe ser mínima y debe regirse por los principios y garantías que rigen el derecho penal moderno[17]; y que,

[…] en un Estado democrático de derecho la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares, por lo que sólo se debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar[18].

En cuanto a la materia a ser juzgada, la Corte Interamericana ha señalado que la tipificación de los delitos en las normas internas que definen los fueros privativos debe referirse estrictamente a conductas cometidas en servicio activo que atenten contra bienes jurídicos penales castrenses o policiales[19], señalando de manera expresa que “por la naturaleza del crimen y el bien jurídico lesionado, la jurisdicción penal militar no es el fuero competente para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a los autores de violaciones de derechos humanos”[20].

En relación a las funciones militares a ser juzgadas por tribunales de fuero privativo cuando se han caracterizado delitos de función, la Corte Interamericana ha señalando que dichas funciones exceden el ámbito de sus límites cuando se desarrollan con uso desproporcionado de la fuerza.  La Corte se pronunció de esta manera con ocasión del desproporcionado uso de la fuerza de la milicia peruana al controlar un motín en un penal.  En dicha ocasión la Corte estableció que actos de función llevados a cabo haciendo uso desproporcionado de la fuerza no pueden ser considerados propios de las funciones de defensa de las fuerzas militares a ser juzgados por el fuero militar, sino que caen dentro de la jurisdicción penal ordinaria, al ser delitos comunes[21].

En el mismo sentido la Corte Interamericana declaró que en casos de desaparición forzada de personas, el artículo IX de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, expresamente prohíbe la intervención de tribunales militares. Dicho artículo dispone que “[l]os presuntos responsables de los hechos constitutivos del delito de desaparición forzada de personas sólo podrán ser juzgados por las jurisdicciones de derecho común competentes en cada Estado, con exclusión de toda jurisdicción especial, en particular la militar. Los hechos constitutivos de la desaparición forzada no podrán considerarse como cometidos en el ejercicio de las funciones militares”[22].

La Corte Interamericana también ha aclarado que el Estado tiene el deber de suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violaciones de derechos humanos, considerando que éstos son, en todos los casos, los recursos penales de la jurisdicción ordinaria, independientemente de si las violaciones a ser juzgadas fueron cometidas por miembros de la policía o militares[23].

Respecto a los casos que entrañan violaciones de los derechos humanos cometidos por agentes de seguridad del Estado, la CIDH ha exhortado a los Estados a que sus entidades públicas actúen coordinadamente para garantizar que la jurisdicción ordinaria sea el fuero para todos los casos no directamente vinculados con actos de servicio[24].

Por su parte el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha considerado que “los tribunales militares no deberían estar habilitados para juzgar de los asuntos que no sean  constitutivos de infracciones cometidas por miembros de las fuerzas armadas en el ejercicio de sus funciones”[25]. Asimismo, aseveró que “la jurisdicción de los tribunales militares [debe estar limitada] al enjuiciamiento de personal militar solamente, acusado de delitos de carácter exclusivamente militar”[26].

El mismo Comité de Derechos Humanos ha recomendado a los Estados “revisar la jurisdicción de los tribunales militares y traspasar a los tribunales ordinarios la competencia de los tribunales militares en […] todos los casos de violación de los derechos humanos”[27]. Además ha recomendado a algunos Estados limitar “la competencia de los tribunales militares a las cuestiones internas de disciplina y asuntos análogos”[28].

Es necesario destacar además, que ya desde 1969, la antigua Subcomisión para la protección de las minorías de las Naciones Unidas empezó a afirmar el carácter de fuero funcional de la jurisdicción penal militar y que en su estudio sobre la igualdad en la administración de justicia, el Relator Especial de dicha Subcomisión recomendó que los militares autores de delitos comunes debían ser procesados por tribunales penales ordinarios[29].

El Proyecto de Principios sobre la Administración de justicia por Tribunales Militares, elaborado por la antigua Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas[30], determina en su principio 9 que,

En todo caso, la competencia de los órganos judiciales militares debería excluirse en favor de la de los tribunales de justicia ordinarios para instruir diligencias sobre violaciones graves de los derechos humanos, como las ejecuciones extrajudiciales, las desapariciones forzadas y la tortura, y para perseguir y juzgar a los autores de esos crímenes.

El Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias de la ONU ha establecido que de subsistir alguna forma de justicia militar, debería en todo caso declararse incompetente para juzgar a militares –o policías–, si entre las víctimas hay civiles[31].

El Relator de Naciones Unidas contra la Tortura ha expresado que “los delitos graves perpetrados por personal militar contra civiles […], deben ser conocidos por la justicia civil, con independencia de que hayan ocurrido en acto de servicio”[32].

De su parte el Relator Especial sobre Ejecuciones Extrajudiciales ha instado a los gobiernos a permitir la existencia de un sistema judicial civil independiente, imparcial y que funcione como es debido para juzgar todos los casos de presuntas violaciones del derecho a la vida. […y] que velen por que las fuerzas de seguridad cooperen plenamente con el sistema judicial civil en su intento de identificar y someter a la justicia a los responsables de violaciones de los derechos humanos”[33].

Debo mencionar además, la resolución 1994/67, “Fuerzas de defensa civil”, en que la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas recomendó que los Estados establezcan en su derecho interno que “los delitos que impliquen violaciones de derechos humanos por esas fuerzas estarán sujetos a la jurisdicción de los tribunales civiles”[34].

También la Corte Europea de Derechos Humanos[35] y la Comisión Africana de Derechos de las Personas y de los Pueblos[36] han delimitado el ámbito natural de competencia de los fueros privativos a infracciones estrictamente militares o policiales cometidas por personal de fuerzas de seguridad.

En conclusión, si aún en gracia argumental asumiéramos por un momento que el pronunciamiento  adoptado por la Segunda Corte Distrital de Policía en el año 2005, respecto del denominado Caso Fybeca, no constituye cosa juzgada fraudulenta, es indiscutible bajo los estándares internos, de derecho comparado y de derecho internacional, que la ejecución extrajudicial de civiles inocentes y desarmados no constituye una actividad legítima del servicio –delito de función– que justificara el empleo del fuero privativo policial para juzgar a responsables de tales graves violaciones a los derechos humanos, y por tanto el proceso en cuestión está afectado de nulidad insubsanable con lo que la investigación que actualmente adelanta la Fiscalía General bajo la supervisión como Juez de Garantías Penales de la Corte Nacional de Justicia, es la primera.


[1] Para un relato detallado del denominado “Caso Fybeca”, relacionado con un operativo policial realizado en una farmacia de la ciudad de Guayaquil, que concluyó con la ejecución extrajudicial de ocho personas, la desaparición forzada de tres, y el sometimiento a torturas de al menos una, en noviembre de 2003, se puede consultar el Informe de la Comisión de la Verdad Ecuador 2010, Caso C103, expediente 816090, Genry Aguilar y otros, disponible en http://tinyurl.com/m6dj8eq.

[2] Corte I.D.H., Caso Cantoral Benavides. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69. párr. 112.

[3] Decisión de 4 de abril de 2001, Comunicación Nº 819/1998, Caso Joseph Kavanagh c. Irlanda, documento de las Naciones Unidas CCPR/C/71/D/819/1998, de 26 de abril de 2001.

[4] CIDH, Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Colombia, Conclusiones y Recomendaciones, OEA/Ser.L/V/II.84, Doc. 39 rev.1, 14 octubre 1993, p. 237 donde se expresa: “Los tribunales militares no garantizan la vigencia del derecho a obtener justicia, ya que carecen de independencia, que es un requisito básico para la existencia de este derecho. Además en las sentencias que han dictado han puesto de manifiesto pronunciada parcialidad, pues con frecuencia se han abstenido de imponer sanciones a los miembros de las fuerzas de seguridad que, probadamente, han participado en graves violaciones de derechos humanos”. Ver en este sentido también, Corte I.D.H. Caso La Cantuta. Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006 Serie C No. 162, párr. 141.

[5] Véase entre otros, Informe No. 55/01 Aluisio Cavalcante y otros ( Brasil); Informe No. 62/01, Caso Masacre De Riofrío, Caso 11.654 (Colombia); Informe No. 63/01, Caso 11.710, Caso Carlos Manuel Prada González y Evelio Antonio Bolaño Castro (Colombia); Informe No. 64/01 Caso 11.712 , Caso Leonel De Jesús Isaza Echeverry y Otro (Colombia); Informe No. 61/99, José Félix Fuentes Guerrero y otros (Colombia), Caso 11.519; Informe Nº 7/00, Amparo Tordecilla Trujillo (Colombia), Caso 10.337; Informe No. 10/95, Caso 10.580 (Ecuador); Informe No. 35/00, Los Uvos (Colombia), Caso 11.020; e Informe No. 36/00 Caloto (Colombia), Caso 11.101.

[6] Véase por ejemplo, CIDH, Tercer Informe sobre la situación de los derechos humanos en Colombia, OEA/Ser.L/V/II.102, Doc. 9 rev. 1, 26 febrero 1999, Capítulo V, párr. 19, pág. 175. Véase también, CIDH, Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Brasil, OEA/Ser.L/V/II.97, Doc. 29 rev.1, 29 septiembre 1997, Capítulo 3.

[7] CIDH Informe N° 10/95, Caso 10.580, Manuel Stalin Bolaños, Ecuador, Informe Anual de la CIDH 1995, OEA/Ser.L/V/II.91, Doc. 7, rev. 3, 3 de abril de 1996, párr. 48.

[8] Decisión de 9 de abril de 1987, Comunicación No. 172/1984, Broeks c. los Países Bajos Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragésimo segundo período de sesiones, Suplemento No. 40 (A/42/40), anexo VIII.B. Véase también, Decisión de 9 de abril de 1987, Comunicación No. 182/1984, Zwaan-de-Vries c. los Países Bajos, Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragésimo segundo período de sesiones, Suplemento No. 40 (A/42/40), anexo VIII.B; Dictamen de 3 de abril de 1989, Comunicación No. 196/1985, Ibrahima Gueye y otros c. Francia, CCPR/C/35/D/196/1985, de 9 de abril de 1985; y Decisión de 19 de julio de 1995, comunicación Nº 516/1992, Alina Simunek c. la República Checa, CCPR/C/54/D/516/1992  de 31 julio 1995.

[9] Véase en este sentido, CIDH. Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Colombia, párr. 27, pág. 177.  Véase también, Corte I.D.H., Caso Cesti Hurtado. Sentencia de 29 de septiembre de 1999. Serie C No. 56, párr. 151.

[10] Sentencia Constitucional  0664/2004-R de 6 de mayo de 2004,  Expediente: 2004-08469-17-RAC.

[11] Corte Constitucional de la República de Colombia, Sentencia de unificación SU1184-01 de 13 de noviembre de 2001.

[12] Corte Suprema de Justicia de Colombia, sala penal, Sentencia de 11 de octubre de 1988.

[13] Sentencia de 16 de marzo de 2004, Exp. No. 0017-2003-AI/TC.

[14] Sentencia de 15 de diciembre de 2006 Exp. No. 0012-2006-PI/TC.

[15] Véase por ejemplo, Corte Suprema de Justicia. Primera Sala de lo Penal. Expediente 470, Sentencia del 18 de noviembre de 1999, las 10H15. Registro Oficial 98, 14 de junio del 2000; Corte Suprema de Justicia. Tercera Sala de lo Penal. Expediente 341, Sentencia del 4 de abril de 2006, las 10H15. Registro Oficial 75, 2 de Mayo del 2007; Corte Suprema de Justicia. Segunda Sala de lo Penal. Expediente 16, Sentencia del 16 de enero de 2008, las 08H50. Registro Oficial 80, 3 de Diciembre del 2009.

[16] DUQUE, César. El procesamiento en fuero especial a responsables de violaciones a derechos humanos: los fueros militar y policial. En Revista electrónica Aportes Andinos No. 18, Justicia y derechos humanos. 2007. Disponible en http://repositorio.uasb.edu.ec/handle/10644/862.

[17] Corte I.D.H., Caso Palamara Iribarne. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135. párr. 132.

[18] Corte I.D.H., Caso Durand y Ugarte. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68, párr. 117; Corte I.D.H., Caso Cantoral Benavides. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69, párr. 112; Corte I.D.H., Caso Las Palmeras. Sentencia de 6 de diciembre de 2001. Serie C No. 90, párr. 152; Corte I.D.H., Caso 19 Comerciantes. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, párr. 165; Corte I.D.H., Caso de la “Masacre de Mapiripán”. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párr. 202; Corte I.D.H., Caso Palamara Iribarne. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135. párr. 124; Corte I.D.H. Caso de la Masacre de la Rochela. Sentencia de Fondo y Reparaciones de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163, párr. 200; Corte I.D.H. Caso Escué Zapata. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 165, párr. 105; y Corte I.D.H. Caso Zambrano Vélez y otros. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166, párr. 66; Corte I.D.H. Caso Tiu Tojín. Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Serie C No. 190, párr. 120.

[19] Corte I.D.H., Caso Palamara Iribarne. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135. párr. 132.

[20] Corte I.D.H. Caso de la Masacre de la Rochela. Sentencia de Fondo y Reparaciones de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163, párr. 200.

[21] Corte I.D.H., Caso Durand y Ugarte. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68, párr. 118.

[22] Corte I.D.H. Caso Tiu Tojín. Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Serie C No. 190, párr. 119.

[23] Corte I.D.H., Caso Durand y Ugarte. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68, párr. 118; Corte I.D.H., Caso de las Hermanas Serrano Cruz. Sentencia de 1 de marzo de 2005. Serie C No. 120, párr. 76; Corte I.D.H., Caso de la Comunidad Moiwana. Sentencia de 15 de junio de 2005. Serie C No. 124, párr. 142; Corte I.D.H., Caso Palamara Iribarne. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr. 163; y Corte I.D.H., Caso de la Masacre de Pueblo Bello. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, párr. 169.

[24] CIDH, Tercer Informe sobre la situación de los derechos humanos en Colombia, OEA/Ser.L/V/II.102, Doc. 9 rev. 1, 26 febrero 1999, Capítulo V, párr. 50, pág. 183.

[25] Observaciones y recomendaciones del Comité de Derechos Humanos: Egipto, documento de las Naciones Unidas CCPR/C/79/Add.23, de 9 de agosto de 1993, párrafo 9.

[26] Observaciones y recomendaciones del Comité de Derechos Humanos: Chile, documento de las Naciones Unidas CCPR/C/79/Add.104, de 30 de marzo de 1999, párrafo 9. En el mismo sentido ver Observaciones y recomendaciones del Comité de Derechos Humanos a: Polonia, documento de las Naciones Unidas CCPR/C/79/Add.110, de 29 de julio de 1999, párrafo 21; Camerún, documento de las Naciones Unidas CCPR/C/79/Add.116,de 4 de noviembre de 1999, párrafo 21; Marruecos, documento de las Naciones Unidas A/47/40, de 23 de octubre de 1991, párrafo 57; Siria,  documento de las Naciones Unidas CCPR/CO/71/SYR, párrafo 17; Kuwait, documento de las Naciones Unidas CCPR/CO/69/KWT, párrafo 10; Federación de Rusia, documento de las Naciones Unidas CCPR/C/79/Add.54, de 29 julio de 1995, párrafo 25; Eslovaquia, documento de las Naciones Unidas CCPR/C/79/Add.79, párrafo 20; y Uzbekistán, documento de las Naciones Unidas CCPR/CO/71/UZB, de 26 abril de 2001, párrafo 15;

[27] Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Líbano, documento de las Naciones Unidas CCPR/C/79/Add.78, de 1° de abril de 1997, párrafo 14.

[28] Observaciones y recomendaciones del Comité de Derechos Humanos: Colombia, documento de las Naciones Unidas CCPR/C/79/Add.2, de 25 de septiembre de 1992, párrafos 6 y  Observaciones y recomendaciones del Comité de Derechos Humanos: Colombia,  documento de las Naciones Unidas CCPR/C/79/Add.76, de 5 de mayo de 1997, párrafo 18).

[29] Documento de las Naciones Unidas E/CN.4/Sub.2/296, de 10 de junio de 1969, párrafos 538 y 552.

[30] Documento de las Naciones Unidas E/CN.4/2006/58 de 13 de enero de 2006.

[31] Documento de las Naciones Unidas E/CN.4/1999/63, del 18 de diciembre de 1998, párrafo 80.

[32] Documento de las Naciones Unidas E/CN.4/1998/38/Add.2, párrafo 88.

[33] Documento de las Naciones Unidas, E/CN.4/1994/7, de 7 de diciembre de 1993, párrafo 697.

[34] Resolución 1994/67, “Fuerzas de defensa civil”, párrafo 2.

[35] Corte Europea de Derechos Humanos: Sentencia de 4 de mayo de 2006, Caso Ergin c. Turquía; Sentencia de 10  de mayo de 2001, Caso Chipre c. Turquía; y Sentencia de 21 de septiembre 2006, Caso Maszni c. Rumania.

[36] Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos: Resolución sobre el derecho a un juicio justo y a la asistencia jurídica en África, adoptada el 15 de noviembre de 1999, en el 26° periodo ordinario de sesiones de la Comisión; Decisión de 15 de noviembre de 1999, Comunicación N° 151/96 (Nigeria); Decisión de 7 de mayo de 2001, Comunicación 218/98 (Nigeria); Decisión de 6 de noviembre de 2000,  Comunicación N° 223/98 (Sierra Leone); Decisión de abril de 1997, Comunicación N° 39/90 (Camerún); y Decisión de 31 de octubre de 1998, Comunicación N° 137/94, 139/94, 154/96 y 161/97 (Nigeria).

Los requisitos de la cosa juzgada en el derecho internacional penal de los derechos humanos

El artículo de esta semana es de autoría de mi querido amigo el Maestro Hernán Homazabal Malarée[1], con cuya autorización expresa lo publico. Amplía el análisis realizado en mi artículo titulado “Cosa juzgada fraudulenta v. prohibición de doble juzgamiento”, publicado el 24 de noviembre pasado[2].

LOS REQUISITOS DE LA COSA JUZGADA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PENAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

El Profesor Hormazabal durante una conferencia en la Universidad San Francisco de Quito, 13 de diciembre de 2013

El Profesor Hormazabal durante una conferencia en la Universidad San Francisco de Quito, 13 de diciembre de 2013

Por Hernán Hormazabal Malarée

1. Cosa Juzgada y ne bis in idem en el derecho penal doméstico y en el derecho internacional penal.

En el derecho procesal se conoce con el nombre de cosa juzgada material el principio procesal que impide que se persiga penalmente a una misma persona por los mismos hechos cuando la acción penal se ha agotado por haber recaído una resolución judicial de fondo firme, sentencia o  auto de sobreseimiento, en un juicio anterior. Este impedimento no es otra cosa que la manifestación técnica en el proceso del principio ne bis in idem reconocido en Ecuador con carácter constitucional en el art. 11 de la Constitución y como derecho humano en el art. 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

La prohibición de un nuevo enjuiciamiento se fundamenta en la exigencia de la concurrencia de ciertos y determinados requisitos constitutivos de la cosa juzgada que se presentan a modo de exigencias. La primera exigencia es la de identidad de personas consistente en que la persona afectada por la sentencia firme y aquella contra la cual se dirige la nueva persecución penal ha de ser la misma. La segunda exigencia es la de la identidad de los hechos que fueron objeto del proceso que acabo en la sentencia firme y los que sirve de fundamento al nuevo proceso. La tercera exigencia se refiere a que en ambos casos el motivo de la persecución ha de ser el mismo. En los procesos penales el motivo de la acción penal es siempre es la imposición de una sanción.

En cuanto al primer momento procesal en que debe alegarse la infracción del principio ne bis in idem, o dicho de otra forma la existencia de la cosa juzgada, en tanto que puede ser un asunto controvertido, según se desprende del art. 226 (1) del Código de Procedimiento Penal, es el de la audiencia preparatoria del juicio y formulación de dictamen a partir de la alegación que haga la parte interesada. La prueba es relativamente sencilla. Será una prueba documental que el Juez deberá valorar a efectos de establecer si hay o no cosa juzgada. En principio, le bastará con comprobar si concurre o no la triple identidad de personas, hechos y motivo.

Sin embargo esta relativa sencillez se complica cuando se trata de violaciones de derechos humanos que son constitutivas de crímenes internacionales.

En efecto, en el derecho internacional penal de los derechos humanos, como no podía ser de otra manera, también se recoge el principio de ne bis in idem y por ende también el de cosa juzgada. Lo están en el art. 8. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como señalábamos anteriormente, pero también en el art. 14.7  del Pacto de Derechos Civiles y Políticos entre otros textos internacionales de derechos humanos. En particular, en el art. 20 del Estatuto de Roma se reconocen estos principios y expresamente señala que nadie podrá ser procesado “en razón de conductas constitutivas de crímenes por los cuales ya hubiere sido condenado o absuelto por la Corte (art. 20 1. ER) o por otro Tribunal (art. 20.3 ER); ni por otro Tribunal si la Corte hubiere ya condenado o absuelto (art. 20. 2 ER) salvo que “el proceso en el otro tribunal a) obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de competencia de la Corte (art. 20.3. a) ER).

Como puede comprobarse en el derecho internacional penal, además de los requisitos a que hemos hecho referencia anteriormente, se agrega un cuarto de carácter negativo consistente en que la resolución no  sea el resultado de un proceso que tenga por objeto favorecer fraudulentamente la impunidad del procesado. De esta manera, en el derecho internacional penal las exigencias validez de la cosa juzgada no son tres como en el derecho penal doméstico, sino cuatro. Dicho de otra forma, para que pueda prosperar en un juicio por crímenes internacionales una alegación de cosa juzgada, el juez deberá constatar la concurrencia de las señaladas cuatro exigencias.

Ahora bien, de acuerdo con las reglas de la prueba el requisito de carácter negativo de no ser la resolución base la consecuencia de un juicio fraudulento,  no puede estar a cargo del que alega la vulneración del principio ne bis in idem es decir del que ya ha sido procesado anteriormente, sino de la parte acusadora. Será ella la que tendrá que demostrar que el proceso anterior fue fraudulento, que no tenía otro propósito que el de blindar a los inculpados, ante el riesgo de ser procesados y condenados más adelante por un crimen internacional, con la alegación de cosa juzgada.

La prueba de un propósito, de una intención trascendente, en tanto que constituye un hecho pero de carácter subjetivo, solo puede obtenerse por vía de indicios que valorados en su conjunto sean conclusivos respecto de la intención del tribunal que dictó la resolución de absolver a los acusados. En el Estatuto de Roma ya hay algunos indicadores de la existencia de un juicio simulado. Así en el art. 17 2 ER se señala que “a fin de determinar si hay o no disposición a actuar en un asunto determinado, la Corte examinará, teniendo en cuenta los principios del debido proceso….si se da una o varias de las siguientes circunstancias….b) que haya habido una demora injustificada en el juicio que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia; c) que el proceso no haya sido o no esté siendo sustanciado de manera independiente o imparcial y haya sido o esté siendo sustanciado de forma en que, dadas las circunstancias, sea incompatibles de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia.” Esta última disposición se reitera casi en los mismos términos en el art. 20 ER pero ya directamente en relación a la validez de la cosa juzgada.

De las disposiciones transcritas se desprende que hay vicios procesales que por si solo son suficientes para tachar por fraudulenta una resolución firme que ponga fin a la acción penal. Claramente en este sentido, la falta de imparcialidad e independencia del tribunal. En otros casos habrá que examinar el desarrollo del proceso en todas sus etapas. En la de investigación habrá que valorar, por ejemplo, si fue exhaustiva, si se preservaron pruebas, si se citaron todos los testigos, si se practicaron las diligencias que según las circunstancias del caso aparecían como razonablemente necesarias. Si el tribunal valoró el conjunto de la prueba científicamente de acuerdo con las reglas de la sana crítica y no de forma fragmentada etc. Si se fundamentó en la prescripción o en una amnistía que no son admisibles tratándose de crímenes violatorios de derechos humanos.

2. La cosa juzgada fraudulenta en la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Caso Carpio Nicolle y otros Vs. Guatemala. Sentencia de 22 de noviembre de 2004 (Fondo, Reparaciones y Costas).

131. El desarrollo de la legislación y de la jurisprudencia internacionales ha permitido el examen de la llamada “cosa juzgada fraudulenta” que resulta de un juicio en el que no se han respetado las reglas del debido proceso, o cuando los jueces no obraron con independencia e imparcialidad.

132. Ha quedado plenamente demostrado (supra párr. 76.23 a 76.61) que el juicio del presente caso, ante los tribunales nacionales, estuvo contaminado por tales graves vicios. Por tanto, no podría invocar el Estado, como eximente de su obligación de investigar y sancionar, las sentencias emanadas en procesos que no cumplieron los estándares de la Convención Americana. La regla básica de interpretación contenida en el artículo 29 de dicha Convención disipa toda duda que se tenga al respecto.

[…]

135. Asimismo, a la luz del presente caso, el Estado debe adoptar medidas concretas dirigidas a fortalecer su capacidad investigativa. En este sentido, habrá que dotar a las entidades encargadas de la prevención e investigación de las ejecuciones extrajudiciales de suficientes recursos humanos, económicos, logísticos y científicos para que puedan realizar el procesamiento adecuado de toda prueba,científica y de otra índole, con la finalidad de esclarecer los hechos delictivos. Dicho procesamiento debe contemplar las normas internacionales pertinentes en la materia, tales como las previstas en el Manual de las Naciones Unidas sobre la prevención e investigación eficaces de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias.

Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Sentencia de 30 de mayo de 1999 (Fondo, Reparaciones y Costas).

218. Todo proceso está integrado por actos jurídicos que guardan entre sí relación cronológica, lógica y teleológica. Unos son soporte o supuesto de los otros y todos se ordenan a un fin supremo y común: la solución de la controversia por medio de una sentencia. Los actos procesales corresponden al género de los actos jurídicos, y por ello se encuentran sujetos a las reglas que determinan la aparición y los efectos de aquéllos. Por ende, cada acto debe ajustarse a las normas que presiden su creación y le confieren valor jurídico, presupuesto para que produzca efectos de este carácter. Si ello no ocurre, el acto carecerá de esa validez y no producirá tales efectos. La validez de cada uno de los actos jurídicos influye sobre la validez del conjunto, puesto que en éste cada uno se halla sustentado en otro precedente y es, a su turno, sustento de otros más. La culminación de esa secuencia de actos es la sentencia, que dirime la controversia y establece la verdad legal, con autoridad de cosa juzgada.

219. Si los actos en que se sostiene la sentencia están afectados por vicios graves, que los privan de la eficacia que debieran tener en condiciones normales, la sentencia no subsistirá. Carecerá de su soporte necesario: un proceso realizado conforme a Derecho. Es bien conocida la figura de la reposición del procedimiento, que acarrea la invalidación de diversos actos y la repetición de las actuaciones a partir de aquélla en que se cometió la violación que determina dicha invalidación. Esto implica, en su caso, que se dicte nueva sentencia. La validez del proceso es condición de la validez de la sentencia.

220. Es importante distinguir la hipótesis que se está examinando del supuesto que se presenta cuando el tribunal aplica inexactamente la ley en su sentencia, o aprecia erróneamente las pruebas, o no motiva o funda adecuadamente la resolución que emite. En estos casos la sentencia es válida y puede adquirir firmeza, aunque pudiera ser injusta o incorrecta. Tiene sustento procesal en actos válidos, realizados conforme a Derecho. Por ello, subsiste a pesar de que contenga errores de apreciación o aplicación de normas. No es el caso de una sentencia que carece de soporte procesal, por estar erigida sobre bases insubsistentes.

221. En el presente caso hubo numerosas violaciones a la Convención Americana, desde la etapa de investigación ante la DINCOTE hasta el período de conocimiento por parte de los tribunales militares. Esto ha sido descrito, probado y resuelto en los capítulos precedentes de esta sentencia. En efecto, el proceso se siguió ante un órgano jurisdiccional que no puede ser considerado “juez natural” para hechos e inculpados como los que ahora nos ocupan; en ese procesamiento actuaron jueces y fiscales “sin rostro”; los inculpados no dispusieron de un defensor de su elección desde el momento mismo de la detención, y los defensores que finalmente les asistieron no contaron con la posibilidad de entrevistarse a solas con sus defensor, conocer oportunamente el expediente, aportar pruebas de descargo, contradecir las de cargo y preparar adecuadamente los alegatos. Evidentemente, no nos encontramos ante un procesamiento que satisfaga las exigencias mínimas del “debido proceso legal”, que es la esencia de las garantías judiciales establecidas en la Convención. Tal circunstancia motiva la invalidez del proceso y también priva de validez a la sentencia, que no reúne las condiciones para que subsista y produzca los efectos que regularmente trae consigo un acto de esta naturaleza. Corresponde al Estado, en su caso, llevar a cabo -en un plazo razonable- un nuevo enjuiciamiento que satisfaga ab initio las exigencias del debido proceso legal, realizado ante el juez natural (jurisdicción ordinaria) y con plenas garantías de audiencia y defensa para los inculpados. La Corte no se pronuncia sobre la libertad provisional de éstos, porque entiende que la adopción de dicha medida precautoria corresponde al tribunal nacional competente.

Caso Lori Berenson Mejía Vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2004 (Fondo Reparaciones Y Costas).

206. En consonancia, en el caso en análisis la violación al principio de acceso al juez natural es suficiente para determinar que las diligencias realizadas y las decisiones adoptadas por las autoridades del fuero privativo militar, en relación con la señora Lori Berenson, no configuraron un verdadero proceso bajo el artículo 8.4 de la Convención.

[…]

208. El proceso ante el fuero militar seguido contra la señora Lori Berenson acabó con una resolución firme expedida por el Consejo Supremo de Justicia Militar que, sin pronunciarse sobre el fondo, declinó la competencia a favor del fuero ordinario. En consecuencia, no habiéndose producido un pronunciamiento sobre el fondo en el fuero militar, no existe el supuesto de hecho imprescindible para declarar que se ha afectado el principio non bis in idem.

Caso Cesti Hurtado Vs. Perú. Sentencia de 29 de septiembre de 1999 (Fondo).

194. Con respecto a la segunda pretensión de la Comisión, la Corte considera que el proceso seguido ante el fuero militar en contra del señor Cesti Hurtado se llevó a cabo en forma irregular. La Corte ya declaró, en esta misma sentencia, que el juicio al cual fue sometido el señor Cesti Hurtado constituye una violación al derecho a ser oído por un tribunal competente, de acuerdo con el artículo 8.1 de la Convención (supra 151). Con base en lo dicho, la Corte considera que el juicio seguido contra el señor Cesti Hurtado en el fuero militar es incompatible con la Convención, por lo que estima procedente ordenar al Estado anular tal proceso, así como todos los efectos que de él se derivan.

Caso de la Masacre de La Rochela Vs. Colombia. Sentencia de 11 de Mayo de 2007 (Fondo, Reparaciones y Costas).

197. Asimismo, es necesario señalar que el principio de cosa juzgada implica la intangibilidad de una sentencia sólo cuando se llega a ésta respetándose el debido proceso de acuerdo a la jurisprudencia de este Tribunal en la materia. Por otro lado, si aparecen nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la determinación de los responsables de esas graves violaciones a los derechos humanos pueden ser reabiertas las investigaciones, incluso si existe una sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada.

Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Sentencia de 26 de septiembre de 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).

154. En lo que toca al principio ne bis in idem, aún cuando es un derecho humano reconocido en el artículo 8.4 de la Convención Americana, no es un derecho absoluto y, por tanto, no resulta aplicable cuando: i) la actuación del tribunal que conoció el caso y decidió sobreseer o absolver al responsable de una violación a los derechos humanos o al derecho internacional obedeció al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal; ii) el procedimiento no fue instruido independiente o imparcialmente de conformidad con las debidas garantías procesales, o iii) no hubo la intención real de someter al responsable a la acción de la justicia. Una sentencia pronunciada en las circunstancias indicadas produce una cosa juzgada “aparente” o “fraudulenta”. Por otro lado, esta Corte considera que si aparecen nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la determinación de los responsables de violaciones a los derechos humanos, y más aún, de los responsables de crímenes de lesa humanidad, pueden ser reabiertas las investigaciones, incluso si existe un sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada, puesto que las exigencias de la justicia, los derechos de las víctimas y la letra y espíritu de la Convención Americana desplaza la protección del ne bis in idem.

155. En el presente caso, se cumplen dos de los supuestos señalados. En primer lugar, la causa fue llevada por tribunales que no guardaban la garantía de competencia, independencia e imparcialidad. En segundo lugar, la aplicación del Decreto Ley No. 2.191 consistió en sustraer a los presuntos responsables de la acción de la justicia y dejar el crimen cometido en contra del señor Almonacid Arellano en la impunidad. En consecuencia, el Estado no puede auxiliarse en el principio de ne bis in idem, para no cumplir con lo ordenado por la Corte (supra párr. 147).


[1] Hernán Hormazábal Malarée, chileno-español, es Licenciado en Derecho por la Universidad de Chile y también por la Universidad de Barcelona, Doctor en Derecho por la Universidad de Barcelona, y Catedrático de Derecho Penal en España. Ha sido profesor titular de las Universidades de Barcelona y Autónoma de Barcelona; y profesor invitado en Latinoamérica, entre otras, por las Universidades Externado, Nacional, del Rosario y Santo Tomás (Colombia), Autónoma de México y de Mexicali (México), San Carlos (Guatemala), de Mar del Plata (Argentina), de Talca y Austral de Valdivia (Chile), y Andina Simón Bolívar (Ecuador); Asesor de la Fiscalía General del Estado de la República del Ecuador; Director de cursos de capacitación para jueces y fiscales en los Estados de Campeche, Jalapa y Chihuahua, México; Autor de varias obras entre las que destacan “Bien Jurídico y Estado Social y Democrático de Derecho” (reeditada por Editorial Lexis Nexis Stgo. de Chile) y con el Profesor Juan J. Bustos, “Lecciones de Derecho Penal” y “Nuevo Sistema de Derecho Penal” ambas editadas por Trotta, Madrid, y de más de 50 artículos monográficos publicados en revistas especializadas.

[2] Disponible en http://wp.me/p41HUl-K

La obediencia debida y las violaciones a los derechos humanos

Por Juan Pablo Albán Alencastro

En 1474, cuando Peter von Hagenbach, comandante de la IX Compañía del Ejército del Duque de Borgoña, y responsable de las atrocidades cometidas durante la ocupación de la ciudad de Breisach en el Alto Rhin[1], fue llevado a juicio ante un tribunal ad hoc integrado por 26 jueces del Sacro Imperio Romano Germánico, en lo que hoy se reconoce como el primer proceso penal internacional, el argumento central de su defensa fue que von Hagenbach no reconocía otro juez ni señor diferente a Charles le Téméraire, Duque de Borgoña, cuyas órdenes no podía cuestionar. Es decir, el argumento de su defensa fue la obediencia debida.

A partir de entonces, en forma recurrente se ha invocado esta institución jurídica como mecanismo de eludir la responsabilidad penal por graves crímenes, en particular aquellos contra los derechos humanos.

La obediencia debida opera como eximente de responsabilidad en injustos cometidos en cumplimiento de una orden superior. La eximente beneficia al subordinado que acata la orden, trasladando la responsabilidad al superior jerárquico que la imparte. De ahí que la doctrina penal mantenga un debate sobre la naturaleza jurídica de la obediencia debida: Por una parte están quienes sostienen que se trata de una causa de justificación, es decir, de un supuesto que excluye la antijuridicidad del acto[2]; y por otra parte están los que consideran que se trata de una causa de inculpabilidad para quien cumple la orden, manteniéndose la antijuridicidad del acto, al punto que responde por él quien lo haya ordenado[3].  En cualquier caso, el supuesto necesario para que pueda invocarse esta defensa en forma válida es que aquel que cumple la orden piense que ésta es legítima –no necesariamente legal–; y si supiera que no lo es, que no se le pueda exigir una conducta distinta de la que realizó y que haya actuado de buena fe[4].

No debe confundirse esta figura con la causa de justificación denominada por la doctrina “cumplimiento del deber”, donde el mandato a cumplir emana de la ley y por ende no podría calificarse de antijurídico aún si lesiona bienes jurídicos. En la obediencia debida en cambio, el mandato a cumplir es antijurídico.

El tema resulta particularmente relevante cuando estructuras jerarquizadas del Estado, que tienen el monopolio del uso de la fuerza –es decir la policía y las fuerzas armadas–, incurren en conductas que afectan bienes jurídicos esenciales como la vida, la integridad personal o la libertad ambulatoria de los civiles, pues tratándose de agentes del poder público que actúan prevalidos de su condición y que de hecho ocupan una posición de garantes de tales bienes[5], sus acciones podrían ser calificadas de violaciones a los derechos humanos y entonces cabría preguntarse si puede admitirse como defensa válida el argumento de obediencia debida.

En el plano internacional, la respuesta ha sido categóricamente negativa.

En su estudio sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario publicado en el año 2005, el Comité Internacional de la Cruz Roja estableció en la norma 155 “[l]a obediencia a la orden de un superior no exime a un subordinado de su responsabilidad penal si sabía que el acto ordenado era ilícito o debería haberlo sabido porque su ilicitud era manifiesta”[6].

El artículo 8 de la Carta de Londres, tratado constitutivo del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg adoptado el 8 de abril de 1945 y publicado el 8 de agosto del mismo año, determinaba que “[e]l hecho de que el acusado haya obrado según instrucciones de su gobierno o de un superior jerárquico no le eximirá de responsabilidad”.

Posteriormente, los Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg, adoptados por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 31 de diciembre de 1950, establecieron en su principio IV que “[e]l hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su Gobierno o de un superior jerárquico no la exime de responsabilidad conforme al derecho internacional, si efectivamente ha tenido la posibilidad moral de opción”.

También los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales ad hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda así como el Estatuto del Tribunal Especial Internacionalizado creado con el auspicio de las Naciones Unidas en Sierra Leona, contienen disposiciones expresas que determinan que el hecho de que el inculpado haya actuado en cumplimiento de una orden impartida por un gobierno o por un superior no le eximirá de responsabilidad penal[7].

El artículo 33 del Estatuto de la Corte Penal Internacional dispone lo siguiente:

1. Quien hubiere cometido un crimen de la competencia de la Corte en cumplimiento de una orden emitida por un gobierno o un superior, sea militar o civil, no será eximido de responsabilidad penal a menos que:

a) Estuviere obligado por ley a obedecer órdenes emitidas por el gobierno o el superior de que se trate;

b) No supiera que la orden era ilícita; y

c) La orden no fuera manifiestamente ilícita.

2. A los efectos del presente artículo, se entenderá que las órdenes de cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad son manifiestamente ilícitas.

La Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio adoptada en el seno de las Naciones Unidas en el año 1948, tampoco admite la exculpación basada en la orden superior, determinando en su artículo IV que el castigo se aplicará a “las personas que hayan cometido genocidio o cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo II […] ya se trate de gobernantes, funcionarios o particulares”.

Los protocolos I y II, adicionales a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, no establecen en favor de los militares que violen sus normas la eximente de obediencia debida. Al contrario, en ambos se dispone que “nadie podrá ser condenado por una infracción si no es sobre la base de su responsabilidad penal individual”.

La Convención de Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en su artículo 2.3 dispone: “No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura”.

De acuerdo con el artículo 6.1 de la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución Nº47/133 del 18 de diciembre de 1992, ninguna orden o instrucción de autoridad pública, sea civil, militar o de otra índole, puede ser invocada para justificar una desaparición forzada, y en consecuencia, toda persona que reciba tal orden o tal instrucción tiene el derecho y el deber de no obedecerla.

El artículo 5 del Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, mediante Resolución 34/169, ningún funcionario encargado de hacer cumplir la ley podrá, infligir, instigar o tolerar ningún acto de tortura u otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes, ni invocar la orden de un superior o circunstancias especiales, como estado de guerra o amenaza a la seguridad nacional o cualquier otra emergencia pública, como justificación de la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

En el plano regional, los Artículos VIII y IX de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas establecen que “[n]o se admitirá la eximente de la obediencia debida a órdenes o instrucciones superiores que dispongan, autoricen o alienten la desaparición forzada. Toda persona que reciba tales órdenes tienen el derecho y el deber de no obedecerlas”; y que “[l]os hechos constitutivos de la desaparición forzada no podrán considerarse como cometidos en el ejercicio de las funciones militares”.

También el artículo 4 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura establece que “[e]l hecho de haber actuado bajo órdenes superiores no eximirá de la responsabilidad penal correspondiente”.

Adicionalmente, en el plano jurisprudencial comparado e internacional también se ha rechazado que la obediencia debida tenga operatividad en casos de violaciones a los derechos humanos.

Al respecto la Corte Constitucional Colombiana ha concluido que,

El inciso segundo del artículo 91 de la C.P., exonera de responsabilidad constitucional al militar que ejecuta una orden del servicio impartida por su superior, pero no lo hace de manera total e irrestricta. Si el inferior es consciente de que su acto de ejecución causará con certeza la violación de un derecho fundamental intangible de alguna persona y, no obstante, lo realiza, pudiéndolo evitar, actuará de manera dolosa. Si se admite que la Constitución, en este caso, ha condonado el dolo, se tendrá que aceptar que ella ha consentido en crear el germen de su propia destrucción. La idea de Constitución, por lo menos en un régimen no totalitario, es incompatible con la existencia en la sociedad y en el Estado de sujetos con poderes absolutos. La Corte rechaza resueltamente la tesis de la exoneración absoluta de responsabilidad del militar subalterno porque si pese a su dolo aquélla se mantiene, su poder adquiere una dimensión inconmensurable, capaz de erradicar todo vestigio de derecho, justicia y civilización[8].

De su parte la Corte Interamericana ha indicado en forma reiterada que

son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos[9].

Y en su momento, el propio Tribunal Militar Internacional de Nuremberg estableció que

Las órdenes superiores, aún dadas a un soldado, no pueden considerarse como un atenuante cuando se han cometido crímenes espantosos y enormes consciente, cruelmente y sin excusa o justificación militar […] La participación en crímenes como éstos no se ha requerido nunca de un soldado, y éste no puede ampararse detrás de un requisito mítico de obediencia militar a toda costa como excusa para la comisión de estos crímenes[10].

Finalmente, es importante mencionar que esta institución jurídica progresivamente va cayendo en desuso. De hecho varios ordenamientos jurídicos europeos y otros tantos en nuestra región han suprimido la obediencia debida como eximente de responsabilidad, y aquellos que conservan referencias a la figura, han restringido su invocación a situaciones excepcionales o mediante el establecimiento de requisitos taxativos o la han convertido en un simple atenuante.

En conclusión, cuando de crímenes contra los derechos humanos se trata, ante las órdenes ilegítimas el principio de obediencia debida deja de operar y la responsabilidad por los delitos perpetrados –que de hecho por la posición de garante de las fuerzas de seguridad del Estado debían evitarlos– se extiende tanto al superior como al subordinado que los ejecutó. El principio de obediencia debida sólo cubre las órdenes legítimas, es decir, las que se relacionan con el cumplimiento de los fines constitucionales y legales encomendados a la policía y las fuerzas armadas, que se cumplen mediante procedimientos regulares y sujetos al orden jurídico.

Una orden superior que atente contra los intereses superiores del grupo social, promoviendo la vulneración de derechos humanos mediante actos injustos y contrarios al orden jurídico, no merece ser cumplida; y si lo fuera, quien la acate debe estar consciente que no podrá eludir la acción de la justicia invocando su condición de subordinado frente a quien emitió la orden, como no pudo en su día hacerlo Peter von Hagenbach, ejecutado el 9 de mayo de 1474 tras ser encontrado culpable de crímenes contra las leyes de Dios y del hombre.


[1] Los homicidios, las violaciones, la imposición ilegal de impuestos y la confiscación arbitraria de la propiedad privada fueron prácticas generalizadas. Todos estos actos se cometían también contra los habitantes de los territorios vecinos.

[2] Véase por ejemplo, NÚÑEZ, Ricardo. Manual de Derecho Penal, Parte General. Cuarta Edición actualizada. Marcos Lerner Editora. Córdoba. 1999, pág. 169.

[3] Véase en este sentido, JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Principios de Derecho Penal, la Ley y el Delito. Reimpresión de la Tercera Edición. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1997, pág. 406.

[4] Véase, PAVÓN VASCONCELOS, Francisco. Manual de Derecho Penal Mexicano, Parte General. Decimo Séptima Edición corregida y actualizada. Editorial Porrúa. México. 2004, pág. 425.

[5] Al respecto la Corte Constitucional colombiana ha dicho que “[u]n miembro de la fuerza pública puede ser garante cuando se presenten cualquiera de los dos fundamentos de la responsabilidad explicados: creación de riesgos para bienes jurídicos o surgimiento de deberes por la vinculación a una institución estatal”. Corte Constitucional de la República de Colombia, Sentencia de unificación SU1184-01 de 13 de noviembre de 2001.

[7] Véase en tal sentido Resoluciones 827, 955 y 1315 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, Arts. 7.4, 6.4 y 6.4 respectivamente.

[8] Corte Constitucional de la República de Colombia, Sentencia C-578-95 de 4 de diciembre de 1995.

[9] Corte I.D.H., Caso Barrios Altos. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75.

[10] JENNINGS, Robert et al. Oppenheim’s International Law. Ninth Edition. Oxford University Press. Oxford. 2008.

“Cuánta doble moral!!!” Garantías de debido proceso en clave de revolución ciudadana

Por Juan Pablo Albán Alencastro

A pocos días de cumplirse seis años del inicio de esta “revolución”, cuyo carácter “ciudadano” es hoy por hoy al menos cuestionable si prestamos algo de atención a los tintes represivos contra la ciudadanía que caracterizan al ejercicio del poder, los ecuatorianos estamos más que acostumbrados a las diatribas que desde las más altas esferas públicas se lanzan contra el “limitadito”, “caretuco” o “gordita horrorosa” de ocasión, cuando tal ser “deleznable” osa opinar, cuestionar o peor aún criticar determinado acto del poder público.  En realidad es curioso que progresivamente estos desfogues de nuestras autoridades nos chocan y sorprenden menos, se han vuelto parte de nuestra cotidianidad.

En los diversos espacios comunicacionales empleados por nuestro gobierno para difundir sus actividades y fustigar a cualquiera, somos bombardeados con un discurso que coadyuva a crear un ambiente de intolerancia y polarización social, incompatible con el deber de prevención[1] de las violaciones a los derechos humanos que incumbe al Estado como parte de su obligación general de garantizar tales derechos[2].

También es notable que cada vez con mayor frecuencia los señalamientos contra los “enemigos” del régimen en esos espacios comunicacionales y en redes sociales, van acompañados de una instigación a los funcionarios del poder judicial –particularmente a la fiscalía– a perseguir a esos “enemigos”, literalmente, hasta las últimas consecuencias, por haber tenido la bajeza de decir algo sobre aquellos a quienes no pudieron ganarles en las urnas –aunque lo que digan se refiera a un asunto de interés público y por ende deba estar sometido al más amplio escrutinio de la sociedad si en realidad pretendemos ser una democracia[3]–.

El problema es que cuando alguno de estos “conspiradores” es señalado como posible sujeto de una eventual investigación y posterior juicio, está automáticamente condenado, no hace falta buscar evidencias, si el poder ejecutivo afirma que es culpable, es culpable, de algo, ya se nos ocurrirá de qué.  No hace falta en consecuencia reconocerle garantía de debido proceso alguna.  Frente a él opera una especie de estado de excepción a medida que suspende sus derechos en forma indefinida.

Lo que pasa es que en algún momento de nuestra historia –y no me refiero a los últimos seis años, sino a mucho antes–, la majestad del poder pasó a ser sinónimo de patente de corso para hacer tabla rasa de las protecciones constitucionales y legales que como ciudadanos nos pertenecen, entre ellas las garantías del debido proceso. A lo largo de nuestra tortuosa vida republicana diversos gobiernos prevalidos del poder que han detentado, legítimo o no, utilizaron los instrumentos del derecho, particularmente penal, para silenciar a opositores y otros sujetos inconvenientes.  Ahora simplemente estamos presenciando más de lo mismo.

El 2 de enero de 2014, mientras conducía mi vehículo para ir al encuentro de mi esposa y mi hija, cambiando aleatoriamente estaciones de radio, de repente escuche el anuncio de que la estación recién sintonizada pasaba a formar parte de una cadena ordenada por la SECOM.  La ocasión, el conversatorio habitual que el Presidente de la República mantiene con medios de comunicación –la mayor parte de ellos públicos, he de decir–; el tema central, la “diligencia urgente” de allanamiento practicada a altas horas de la noche el pasado 27 de diciembre de 2013 por la fiscalía y un grupo élite de la Policía Nacional al domicilio de un asesor legislativo, bajo sospecha de que al más puro estilo James Bond, dicha persona y el asambleísta al que asesora –cuya oficina también fue allanada con una sui generis autorización de la Presidenta de la Asamblea Nacional– lograron penetrar el sistema informático de la Presidencia, desencriptar varios mensajes electrónicos y bajarlos a sus computadores y celulares, como quien descarga una fotografía de flickr o un mp3 de iTunes.

El Primer Mandatario estaba acompañado en el conversatorio por el Asesor Jurídico de la Presidencia –obviamente Abogado de profesión –, quien con gran vehemencia se auto ungió como “víctima” de un gravísimo delito de hackeo y divulgación de información privada, para luego cuando el Presidente le pidió que explique cómo y dónde está tipificado tal delito, titubear y dar una respuesta sospechosa, o al menos a mí, que enseño derecho penal y ejerzo habitualmente en el ámbito penal, no me quedó nada claro de qué se va a acusar a estas dos personas.

Los señalamientos por supuesto espionaje estuvieron acompañados de los descalificativos usuales y las alusiones ordinarias a la “doble moral” de los “culpables”. Tampoco faltaron las indirectas y directas a los funcionarios de la justicia para apretar el paso frente a las “pruebas contundentes” encontradas en los allanamientos.

Que no se malentienda. Si efectivamente uno o más individuos logran violentar los sofisticados sistemas de seguridad de las redes informáticas de las entidades estatales, pese a todo el esfuerzo, tecnología y dinero invertidos no sólo en garantizar la integridad de tales sistemas, sino también para espiarnos a los ciudadanos comunes y corrientes; y peor todavía, logran sustraer información, es innegable que tal hecho debe investigarse y eventualmente sancionarse, pero debe investigarse siguiendo las disposiciones constitucionales, legales e internacionales vigentes en nuestro país. Resulta criticable que el poder ejecutivo pueda girar ordenes sobre cómo, cuándo y a quienes se investigue, en modalidad acelerada, excepcional y arbitraria propia de un Estado distópico.

Desde mi punto de vista esta vez además resulta inaceptable, que tanto el Presidente como su Asesor Jurídico trataran de justificar la difusión pública en cadena de radio y televisión, de imágenes de la diligencia y supuestos contenidos de la evidencia encontrada, cuando al momento lo que se adelanta, según el propio fiscal que ejecutó la “incursión táctica” –ese fue el calificativo empleado para no decir allanamiento–, es una indagación previa[4], de carácter reservado conforme a lo que dispone el artículo 215 del Código de Procedimiento Penal, es decir, no podía ser objeto de programas radiales o televisivos, ni siquiera a título de que quienes difundieron tal información e imágenes en violación de la Constitución y la ley son las “víctimas”.

Aunque tengo muy claro que “estándares internacionales de derechos humanos” es mala palabra, y a riesgo de pasar a engrosar las filas de los “limitaditos”, “caretucos” y “gorditos horrorosos”, creo que es mi deber resaltar algunos de esos estándares en materia de debido proceso, es decir, ciertas condiciones esenciales para que “un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables”[5], con o sin revolución ciudadana.  No voy a ser exhaustivo, pero mencionaré algunas que a propósito del exabrupto sobre la “culpabilidad” anticipada de Jiménez y Villavicencio deberíamos tener en cuenta:

  • INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LAS AUTORIDADES DEL ÁMBITO JUDICIAL: El Maestro Hernando Devis Echandía decía que “[u]n Estado donde los jueces sufran la coacción de gobernantes o legisladores, deja de ser un Estado de derecho”[6].

En este sentido, la Corte Interamericana ha establecido que “las características de imparcialidad e independencia […] deben regir a todo órgano encargado de determinar derechos y obligaciones de las personas”[7].

La Constitución de la República en sus artículos 76.7.k y 168.1 consagra la independencia e imparcialidad como características esenciales de la administración de justicia en el Ecuador y como derecho fundamental de los ciudadanos. En el mismo sentido, los artículos 14.1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establecen que las personas tienen derecho a ser oídas por autoridades independientes e imparciales en la determinación de cualquier asunto que les afecte.

La independencia supone que se cuente con un adecuado proceso de nombramiento de los operadores de justicia, con una duración establecida en el cargo y con una garantía contra presiones externas[8].  Esta condición se puede medir desde un punto de vista funcional y estructural. La independencia funcional o personal se refiere a que los jueces no se encuentren sujetos al control del ejecutivo; mientras que la independencia estructural se refiere a que en el ejercicio de sus funciones, el juez se encuentra sujeto únicamente a la ley y a los dictados de su conciencia[9].

Este tema ha sido tratado ampliamente por la Corte Europea de Derechos Humanos, la cual ha mencionado, entre los criterios para determinar la independencia de un órgano judicial “la forma de designación de sus miembros[10]” y “sobre si hay o no apariencia de independencia[11].

Por su parte, el Comité del Derechos Humanos de Naciones Unidas, en su Observación general No. 32, determinó que, “[t]oda situación en que las funciones y competencias del poder judicial y del poder ejecutivo no sean claramente distinguibles o en la que este último pueda controlar o dirigir al primero es incompatible con el concepto de un tribunal independiente”[12].

Con respecto a la imparcialidad, la Corte Interamericana ha dicho que esta es una garantía fundamental del debido proceso. Es decir, se debe garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio de su función como juzgador cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio.  Esto permite a su vez, que los tribunales inspiren la confianza necesaria a las partes en el caso, así como a los ciudadanos en una sociedad democrática[13].

A su vez, la CIDH ha establecido que el requisito de imparcialidad “exige que el juez o el tribunal no abrigue sesgo real alguno en un caso en particular”[14]. En este mismo sentido, la Corte Interamericana ha establecido que “[l]a imparcialidad del tribunal implica que sus integrantes no tengan un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia”[15]. Esto debe entenderse, en el sentido de que quienes integran los tribunales de justicia no deben tener preferencias, afectos e inclinaciones que puedan poner en duda la objetividad de su decisión en un caso concreto.

En aras de salvaguardar la administración de justicia se debe asegurar que el juez se encuentre libre de todo prejuicio y que no exista temor alguno que ponga en duda el ejercicio de las funciones jurisdiccionales[16].

Sobre esta cuestión, el Comité de Derechos Humanos ha señalado que para que se cumpla la condición de imparcialidad,

En primer lugar, los jueces no deben permitir que su fallo esté influenciado por sesgos o prejuicios personales, ni tener ideas preconcebidas en cuanto al asunto sometido a su estudio, ni actuar de manera que indebidamente promueva los intereses de una de las partes en detrimento de los de la otra. En segundo lugar, el tribunal también debe parecer imparcial a un observador razonable[17].

  • ESTADO DE INOCENCIA: Por animadversión que provoque una persona a determinado funcionario público, la simple afirmación por parte de éste sobre la condición de delincuente de aquel no basta para destruir su estado de inocencia.

El artículo 76.2 de la Constitución ecuatoriana establece que “[s]e presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada”, reglas similares constan en el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos tratados internacionales por los que nuestro país se encuentra obligado.

El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en su Observación General No. 13, señaló que:

En virtud de la presunción de inocencia, la carga de la prueba recae sobre la acusación y el acusado tiene el beneficio de la duda. No puede suponerse a nadie culpable a menos que se haya demostrado la acusación fuera de toda duda razonable. Además, la presunción de inocencia implica el derecho a ser tratado de conformidad con este principio. Por lo tanto, todas las autoridades públicas tienen la obligación de no prejuzgar el resultado de un proceso[18].

A su vez, la Corte Interamericana al referirse a esta garantía de debido proceso ha establecido que:

[…] el artículo 8.2 de la Convención exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal.  Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla[19].  En este sentido, la Corte ha afirmado que en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada[20].

De su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el informe de fondo del caso Martín de Mejía v. Perú, concluyó que:

La presunción de inocencia se relaciona, en primer lugar, con el ánimo y actitud del juez que debe conocer de la acusación penal. El juez debe abordar la causa sin prejuicios y bajo ninguna circunstancia debe suponer que el acusado es culpable. Por el contrario, su responsabilidad reside en construir la responsabilidad penal de un imputado a partir de la valoración de los elementos de prueba con los que cuenta[21].

También el Tribunal Europeo de Derecho Humanos en su sentencia del caso Allenet de Ribemont v. France estableció que ciertas declaraciones a medios televisivos del Ministro del Interior francés y otros funcionarios públicos afirmando la participación de la víctima en la planificación de un homicidio:

Fueron una clara declaración de culpabilidad que, primero motivó al público a considerarlo culpable y, segundo, prejuzgó el análisis de los hechos por parte de las autoridades judiciales competentes. En consecuencia, se produjo una violación del artículo 6 § 2 [la presunción de inocencia][22].

  • IGUALDAD DE ARMAS: Es decir, el equilibrio que debe existir en todo proceso entre las partes involucradas, a fin de evitar situaciones de inequidad e injusticia. Cuando una de las partes involucradas es el Estado, con el monopolio del poder punitivo y de los mecanismos de recabo de prueba en sus manos, la existencia de tal igualdad es al menos cuestionable, por lo que se debe extremar las precauciones para garantizar una verdadera equidad.

El artículo 76.7.c de nuestra constitución establece que “[e]l derecho a la defensa incluirá las siguientes garantías […] c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones”.

El artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos empieza señalando que “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia” y al enumerar de manera ejemplificativa las garantías judiciales mínimas en proceso penal establece que “[d]urante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas […]”. El artículo 8.2 de la Convención Americana emplea un lenguaje idéntico.

En su decisión en el caso Wolf v. Panamá, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas estableció que “[e]stos requisitos no se cumplen cuando, como en el presente caso, al acusado se le niega la oportunidad de hallarse presente en las actuaciones judiciales o cuando no puede instruir de forma adecuada a su representante. En particular, el principio de igualdad de posibilidades no se respeta cuando al procesado no se le notifica una acusación debidamente motivada”[23].

En su turno, la Corte Europea de Derechos Humanos ha indicado que en todo proceso deben concurrir los elementos necesarios para “que exista el mayor equilibrio entre las partes, para la debida defensa de sus intereses y derechos”[24]. En idéntico sentido se pronunció la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva No. 17[25].

Sobre el alcance del principio de igualdad de armas específicamente en el proceso penal, la Corte Europea ha señalado que es una de las implicaciones del concepto de un juicio justo en virtud del cual cada parte debe tener una oportunidad razonable de presentar su caso bajo condiciones que no la sitúen en una condición de desventaja frente a su oponente[26].

También la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, en su decisión en el caso Avocats Sans Frontieres v. Burundi, determinó que,

el derecho al debido proceso involucra el cumplimiento de ciertos criterios objetivos, incluido del derecho a igual tratamiento [… este derecho] especialmente en asuntos penales significa, en primer lugar, que tanto la defensa como la acusación pública deben tener igualdad de oportunidades para preparar y presentar sus argumentos durante el proceso […] Hay una violación del principio de igualdad si las decisiones judiciales o administrativas son aplicadas de manera discriminatoria[27].

  • INFORMACIÓN PREVIA Y DETALLADA DE LOS CARGOS: La afirmación alegre de participación en un hecho criminal, aunque se realice en rueda de prensa o cadena nacional de radio y televisión, no puede considerarse noticia suficiente al investigado sobre los motivos por los cuales se ha instaurado la investigación y eventualmente el proceso penal en su contra. Peor todavía si la pública atribución de responsabilidad, no especifica cual es el hecho que se le endilga ni la norma que sanciona tal hecho.

Nuestra Constitución en su artículo 77.7.a establece que el derecho a la defensa de toda persona incluye “[s]er informada, de forma previa y detallada, en su lengua propia y en lenguaje sencillo de las acciones y procedimientos formulados en su contra, y de la identidad de la autoridad responsable de la acción o procedimiento”.

También los artículos 14 del Pacto de Derechos Civiles y 8 de la Convención Americana consagran como garantía mínima de debido proceso la “comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada”.

La Corte Interamericana ha señalado que el derecho consagrado en el artículo 8.2.b “ordena a las autoridades judiciales competentes a notificar al inculpado la acusación formulada en su contra, sus razones y los delitos o faltas por los cuales se le atribuye responsabilidad”[28].  El mismo Tribunal ha resaltado que si no se respeta esta garantía, se conculca el derecho a la defensa del imputado[29].

La Corte Europea de Derechos Humanos ha establecido que el artículo 6.3.a del Convenio Europeo sobre Derechos y Libertades Fundamentales – equivalente al artículo 8.2.b de la Convención Americana – le reconoce al acusado el derecho a ser informado de los motivos de la acusación, entendiendo por ellos, tanto los actos en los cuales se sustenta, como su naturaleza, esto es, la calificación legal de tales actos.  Asimismo ha indicado que la información sobre los motivos y la naturaleza de la acusación debe ser adecuada para permitirle al sindicado preparar su defensa[30].

Por su parte, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en su Observación General No. 13 resaltó que:

[…] el derecho a ser informado “sin demora” de la acusación exige que la información se proporcione de la manera descrita tan pronto como una autoridad competente formule la acusación.  En opinión del Comité, este derecho debe surgir cuando, en el curso de una investigación, un tribunal o una autoridad del ministerio público decida adoptar medidas procesales contra una persona sospechosa de haber cometido un delito o la designe públicamente como tal.  Las exigencias concretas del apartado a) del párrafo 3 pueden satisfacerse formulando la acusación ya sea verbalmente o por escrito, siempre que en la información se indique tanto la ley como los supuestos hechos en que se basa[31].

  • DEFENSA ADECUADA: Las personas señaladas como presuntos responsables de la comisión de un delito deben contar con las más amplias facilidades para defenderse y demostrar su inocencia, incluida la posibilidad de realizar pedidos probatorios y argumentos propios en todas las etapas de la investigación y el proceso penal; ser asistidos por un defensor de confianza; contar con suficiente tiempo para organizar una estrategia de defensa; acceder a todas las actuaciones y documentos relacionados con la investigación y el proceso penal; etc.

Tanto la Constitución ecuatoriana en su artículo 76.7, como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14.3 y la Convención Americana en su artículo 8.2 reconocen una serie de prerrogativas tendientes a asegurar la adecuada defensa de las personas, particularmente aquellas involucradas en procesos penales.

En ese sentido, la Corte Interamericana ha considerado que “[i]mpedir que la persona ejerza su derecho de defensa desde que se inicia la investigación en su contra y la autoridad dispone o ejecuta actos que implican afectación de derechos es potenciar los poderes investigativos del Estado en desmedro de derechos fundamentales de la persona investigada”[32].

El Comité de Derechos Humanos de la ONU estableció en su Observación General No. 13 que

[e]l apartado b) del párrafo 3 dispone que el acusado debe disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y poder comunicarse con un defensor de su elección.  Lo que constituye un “tiempo adecuado” depende de las circunstancias de cada caso, pero los medios deben incluir el acceso a los documentos y demás testimonios que el acusado necesite para preparar su defensa, así como la oportunidad de contratar a un abogado y de comunicarse con éste[33].

El acusado o su abogado deben tener el derecho de actuar diligentemente y sin temor, valiéndose de todos los medios de defensa disponibles, así como el derecho a impugnar el desarrollo de las actuaciones si consideran que son injustas[34].

El acusado tendrá derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo[35].

El mismo organismo, en su Observación General 32 ha determinado que “El que se disponga o no de asistencia letrada determina con frecuencia que una persona pueda tener o no tener acceso a las actuaciones judiciales pertinentes o participar en ellas de un modo válido”[36].

La CIDH ha establecido que los actos en los cuales el sujeto investigado comparece sin asistencia de abogado a un interrogatorio basado en un expediente que desconoce, sin saber qué hechos criminales se le imputan, no constituyen el ejercicio del derecho a ser oído por las autoridades de justicia, consagrado en el artículo 8 de la Convención Americana[37].  En palabras de la CIDH, oír a una persona investigada implica permitir que se defienda con propiedad, asistida por abogado, con conocimiento de todos los elementos que puedan obrar en su contra en el expediente; oírle es permitir su presencia en los interrogatorios de testigos que puedan declarar en su contra, permitirle tacharlos, contra interrogarlos con el fin de desvirtuar sus declaraciones incriminatorias por contradictorias o por falsas; oír a un procesado es darle la oportunidad de desconocer, de restar valor a los documentos que se pretenden utilizar en su contra[38].

En este sentido es necesario resaltar que no es suficiente la posibilidad de defensa una vez que se ha iniciado el proceso penal, pues el derecho de defensa debe garantizarse desde el momento mismo en que una persona es señalada de haber cometido un delito y, por lo tanto, las actuaciones investigativas puedan culminar con medidas procesales en su perjuicio. En las primeras diligencias deben concurrir “las máximas garantías procesales para salvaguardar el derecho a defenderse”[39].

En conclusión, no está mal investigar la comisión de delitos, no está mal sancionar esos delitos, y hasta podría discutirse si en realidad está mal combatir a los opositores valiéndose cuando sea legítimo de las herramientas que franquea el ordenamiento jurídico. Lo que definitivamente está mal es atropellar a placer los derechos más elementales del debido proceso, particularmente los de nuestros enemigos, porque la sensación que queda no es de justicia sino de ignominia, y eventualmente alguien pudiera señalarnos diciendo: “Cuánta doble moral!!!”.


[1] El deber de prevención incluye las medidas de cualquier carácter necesarias para promover la salvaguarda de los derechos humanos y evitar que las eventuales violaciones de los mismos no sean consideradas hechos ilícitos susceptibles de ser sancionados, así como la obligación de reparar a las víctimas por las consecuencias negativas de la violación de sus derechos.

[2] Véase al respecto, Corte I.D.H., Caso Velásquez Rodríguez. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4.

[3] Al respecto, en su sentencia en el caso Kimel v. Argentina, la Corte Interamericana de Derechos Humanos fue categórica en señalar que “El control democrático a través de la opinión pública fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública. De ahí la mayor tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas por los ciudadanos en ejercicio de dicho control democrático. Tales son las demandas del pluralismo propio de una sociedad democrática, que requiere la mayor circulación de informes y opiniones sobre asuntos de interés público. Corte I.D.H., Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No. 177, párr. 87.

[4] Véase al respecto la entrevista realizada al fiscal José Luis Jaramillo de la Unidad de Descubrimiento de Autores, Cómplices y Encubridores , disponible en el siguiente enlace: http://www.elcomercio.com/politica/Allanamiento-CleverJimenez-FernadoVillavicencio-casas-dos-visiones_0_1057694320.html

[5] Corte I.D.H., Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre  de 2003. Serie A No. 18, párr. 121.

[6] DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. Segunda Edición. Temis. Bogotá. 2009.

[7] Corte I.D.H. Caso Vélez Loor. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218, párr. 108.

[8] Corte I.D.H., Caso Palamara Iribarne. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr. 75.

[9] Véase en este sentido, Informe de la Comisión de Juristas Internacionales sobre la Administración de Justicia en el Perú, noviembre de 1993. Véase también, Corte I.D.H. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”). Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182.

[10] ECHR. Case of Campbell and Fell v. UK, Judgment of 28 June 1984, Series A No. 80, párr. 78.

[11] Idem.

[12] U.N. Doc. CCPR/C/GC/32 (2007), párr. 19.

[13] Corte I.D.H., Caso Herrera Ulloa. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107; párr. 171.

[14] CIDH, Informe Sobre Terrorismo y Derechos Humanos 2002, OEA/Ser.L/V/ll.116 Doc. 5 rev. 1 corr. 22 octubre 2002; Capítulo III; D.1.b, párr. 229.

[15]  Corte I.D.H., Caso Palamara Iribarne. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr.146.

[16] Corte I.D.H., Caso Palamara Iribarne. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr. 147.

[17] U.N. Doc. CCPR/C/GC/32 (2007), párr. 21.

[18] U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 154 (1984), párr. 7. Véase en igual sentido la decisión del Comité de Derechos Humanos en relación con la Comunicación 770/1997, caso Gridin v. Rusia, U.N. Doc. CCPR/C/69/D/770/1997 (2000).

[19] Corte I.D.H., Caso Cantoral Benavides Vs. Perú. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69, párr. 120.

[20] Corte I.D.H., Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35, párr. 77.

[21] CIDH. Informe No. 5/96, Caso 10.970, Raquel Martin de Mejía v. Perú, 1 de marzo de 1996.

[22] ECHR. Case of Allenet de Ribemont v. France. Application 15175/89. Judgment of 10 February 1995.

[23] Dieter Wolf v. Panama, Comunicación No. 289/1988, U.N. Doc. CCPR/C/44/D/289/1988, párr. 6.6.

[24] ECHR. Laukkanen and Manninen v. Finland, Nº. 50230/99, § 34, 3 February 2004; Edwards and Lewis v. the United Kingdom, nos. 39647/98 and 40461/98, § 52, 22 July 2003; Öcalan v. Turkey, no. 46221/99, § 146, 12 March 2003.

[25] Corte I.D.H., Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 132.

[26] ECHR. Öçalan v. Turkey. 46221/99, 12 March 2003, párr. 140.

[27] ACHPR. Case of Avocats Sans Frontieres v. Burundi. Communication 231/99. paras. 26 and 27.

[28] Corte I.D.H., Caso Barreto Leiva. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie C No. 206; Corte I.D.H., Caso López Álvarez. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141, párr. 149; Corte I.D.H., Caso Palamara Iribarne.  Sentencia de 22 de noviembre de 2005.  Serie C No. 135, párr. 225; Corte I.D.H., Caso Acosta Calderón.  Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C No. 129, párr. 118; y Corte I.D.H., Caso Tibi.  Sentencia de 7 de septiembre de 2004.  Serie C No. 114, párr. 187.

[29] Corte I.D.H., Caso Tibi. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114, párr. 187.

[30] ECHR. Case of Ayçoban and others v. Turkey. Judgement of 22 December 2005, párr. 21.

[31] U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 154 (1984), párr. 8.

[32] Corte I.D.H. Caso Cabrera García y Montiel Flores. Sentencia de 26 de noviembre de 2010 Serie C No. 220, párr. 154.

[33] U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 154 (1984), párr. 9.

[34] U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 154 (1984), párr. 11.

[35] U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 154 (1984), párr. 12.

[36] U.N. Doc. CCPR/C/GC/32 (2007), párr. 10.

[37] CIDH, Informe N°50/00, Caso N° 11.298, Reinaldo Figueredo Planchart.  Venezuela, 13 de  abril de 2000, párr. 112.

[38] CIDH, Informe N°50/00, Caso N° 11.298,, Reinaldo Figueredo Planchart.  Venezuela, 13 de abril de 2000, párr. 112.

[39] Corte I.D.H., Caso Palamara Iribarne. Sentencia de 22 de noviembre de 2005.  Serie C No. 135, párr. 174.