Un Josef K. ecuatoriano

Por Juan Pablo Albán Alencastro

“Alguien tenía que haber calumniado a Josef K, pues fue detenido una mañana sin haber hecho nada malo”[1]. Con estas palabras empieza una de las obras maestras de la literatura moderna, El Proceso, un manuscrito inconcluso de Franz Kafka, empezado en 1914 y publicado de manera póstuma en el año 1925 por Max Brod.

La novela relata la historia de un hombre común que de la noche a la mañana se ve envuelto en un proceso judicial, acusado de un delito que nunca termina de conocer en qué consistió, sometido hasta la muerte –literalmente– por un poder omnipresente y avasallador, cuyos motivos y argumentos para perseguirlo tampoco se conocen. El súmmum de las pesadillas jurídicas.

Desde el principio sabemos que K. es inocente[2]. Pero en un Estado de Derecho –o si se quiere, “de derechos y de justicia”– también se detiene a inocentes. El problema no radica en la detención en sí, sino en probar que el detenido es culpable de algo, proveyéndole para que se defienda de todas las garantías de debido proceso contempladas en la constitución del Estado de que se trate y en los tratados internacionales de derechos humanos por los que libre y voluntariamente dicho Estado se ha obligado.

En el relato bien podría reemplazarse el nombre del protagonista por el de Diego Mauricio Vallejo Cevallos (en adelante Diego V. o simplemente V.), un héroe condecorado de la guerra del Cenepa, un ex oficial de nuestro ejército altamente especializado en labores de inteligencia financiera, un esposo, un hijo, un padre, un ecuatoriano valiente decidido a denunciar la corrupción a cualquier costo. Y el costo fue altísimo.

V. había prestado sus servicios como asesor de inteligencia en la Secretaría Nacional de Transparencia y posteriormente en el Ministerio de Justicia y en el Ministerio del Interior, siempre bajo la autoridad de un caballero que hoy por hoy sigue siendo hombre fuerte del régimen.

En el desempeño de sus funciones V. descubrió una red de vigilancia y persecución contra personas –inclusive funcionarios– antipáticas para el régimen; y diversos actos de corrupción orientados a colocar personajes adeptos al régimen en importantes puestos públicos, manipulando para tal efecto los procesos de selección.

Cuando V. se dio cuenta del tipo de actividades para las cuales estaba siendo utilizando su trabajo, no sólo renunció a su cargo de Asesor Ministerial, sino que empezó a recorrer diversos medios de comunicación, denunciando los graves hechos de los que había sido testigo[3].

Adicionalmente, V. había constituido una organización de la sociedad civil, la Corporación Transparencia por Ecuador, para denunciar actos de corrupción en diversos ámbitos de la función pública, tarea que le valió el reconocimiento de organizaciones internacionales dedicadas a la misma misión, que enseguida empezaron a plantearle procesos de cooperación conjunta en la lucha contra el azote de la corrupción y la organización de eventos para difundir los resultados de su trabajo.

Entre los miembros de Transparencia por Ecuador se encontraba R., un funcionario judicial que como secretario de una de las salas del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo con asiento en la ciudad de Guayaquil, cooperó con el Ministerio de Justicia en la época en que V. se desempeñaba como asesor de inteligencia, para desarticular una red de corrupción judicial de la que formaban parte algunos jueces de su Tribunal. R., como abogado, era el encargado de las gestiones administrativas para la constitución y registro de la ONG. V. confiaba en él, lo consideraba su amigo, por eso le pidió que le ayudara en el proceso de buscar en Guayaquil adhesiones para el movimiento político de otro amigo, otro perseguido político.  La devolución de esos formularios de adhesión se convirtió en el pretexto ideal para propiciar el encuentro entre R. y V., la siembra de evidencia, y la persecución judicial posterior.

Era la tarde del 29 de junio de 2012. V. salía de un concurrido centro comercial en el corazón financiero de Quito, en compañía de G., un amigo de la adolescencia, un compañero de Colegio. Acababan de almorzar y habían recibido la llamada de R., quien horas antes les había dado encuentro y bajo el argumento de que tenía una importante reunión en la Corte Nacional de Justicia, les rogó que guardaran en el vehículo de G. una mochila que presuntamente sólo contenía las pertenencias ordinarias que alguien lleva cuando realiza un viaje corto.

R. había llegado de Guayaquil el día anterior, no para reunirse con funcionarios de la Corte Nacional, sino para completar un macabro plan que terminaría destruyendo la reputación de V., silenciando sus denuncias de corrupción en las altas esferas del poder, y sumiendo a la propia víctima y a su familia en la más terrible desesperación.

Esa tarde, a escasos metros del centro comercial se había instalado cinco minutos, un operativo de control de armas, ordenado por “alguien”, hasta ahora no se sabe quién; y en cuyo desarrollo se requisó un solo vehículo, el de G. La pantomima fue bastante torpe, era muy claro que los agentes del orden que participaban en el operativo buscaban algo, resultaba obvio que no era una simple requisa, había una consigna que cumplir y algún objeto que encontrar, al punto que durante la revisión de la cajuela, el oficial a cargo se desesperó y empezó a gritar a sus compañeros “!no está aquí!!!”, ¿Qué? ¿Qué no estaba allí?

En el piso, a los pies del asiento del pasajero, la mochila de R.  Cuando uno de los policías la tomó y revisó su interior, finalmente encontraron lo que buscaban.  Tras varias semanas de seguimientos, inclusive al Perú; hostigamientos a la familia de V.; coordinaciones entre el funcionario judicial corrupto, personal de la inteligencia militar y policial; y un montaje digno de Hollywood, finalmente se concretaba la “gestión” para encerrar a Diego V. y de ese modo conseguir que se calle.

En el interior de la mochila se encontró un sobre manila, con el nombre completo y número de cédula de Diego V., conteniendo notas de prensa bajadas del internet con fotografías de un conocido condenado por narcotráfico y el supuesto croquis para llegar a la casa del entonces Presidente del Consejo Nacional de la Judicatura, hoy “desaparecido” del país en medio de un secreto a voces sobre los múltiples negociados que se llevaron a cabo durante su administración; una resma de formularios de adhesión a un movimiento político; y dos armas de fuego, una registrada en el Departamento de Control de Armas del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas como destruida y la otra sin aguja percutora, es decir, inútil para realizar disparos.

Los ocupantes del vehículo fueron detenidos y conducidos a las instalaciones de la Policía Judicial. En el trayecto varias veces pidieron a los agentes aprehensores que se dirijan al lugar donde tenían que encontrarse con R., para que este les reconociera que la mochila era suya. Todo ruego era inútil, el oficial a cargo del operativo sabía muy bien lo que había hecho, y por qué.

Horas más tarde se llevó a cabo una audiencia de calificación de flagrancia y se instauró un primer proceso penal contra Diego V. y contra su amigo G., por el presunto delito de asociación ilícita[4].

El desempeño de la fiscalía en ese primer proceso, fue por decir lo menos sospechoso,

  • bloqueó permanentemente los pedidos de prueba de la defensa de Diego V.;
  • trató de erigir una teoría de responsabilidad que ya no miraba al núcleo del delito de asociación ilícita, un delito de peligro abstracto[5], sino a las relaciones que el procesado tenía con opositores al régimen, también sometidos a sus propios procesos penales, y con medios de comunicación perseguidos hasta su cierre, insinuando de manera no muy sutil que el ánimo de V. era golpista;
  • incorporó al expediente prueba forjada, adulterada y extemporánea, y sobre la base de aquella sostuvo la acusación en la audiencia de juicio;
  • no acreditó la concurrencia de los elementos del tipo penal descrito en el artículo 369 del Código Penal;
  • ante la total ausencia de prueba sobre la existencia de una partida organizada con el fin de cometer delitos contra las personas o las propiedades, cambió su teoría del caso, afirmando que Diego V. y sus asociados –jamás se determinó quienes–, se habían organizado para cometer delitos contra el honor, en cuyo caso lo conducente hubiera sido que los presuntos perjudicados planteen querellas contra V. y sus “secuaces” por el delito de injurias, pero ya no existía una pretensión punitiva pública.

Pero tal vez lo más grave que hizo la fiscal del proceso por asociación ilícita fue promover la apertura de un nuevo proceso, sobre los mismos hechos, con la misma evidencia material, testimonial y documental, contra la misma persona, Diego V., para que también se le aplique la sanción por el delito de peligro abstracto de tenencia de armas[6].

Los testigos de cargo presentados por la fiscalía mintieron bajo juramento, pero el tribunal de “garantías” penales, se hizo de la vista gorda. Varios de los testigos de descargo solicitados por la defensa de V., que podían corroborar la existencia de un plan de persecución en su contra, no se presentaron voluntariamente, ni fueron obligados a comparecer como exige nuestro Código de Procedimiento Penal[7].

El tribunal de “garantías penales” no tuvo el mínimo pudor de ocultar su parcialización, total, lo importante era que la fiscalía cuente con su “prueba”, la decisión de condenar estaba tomada antes de que empiece el juicio, y lo que se iba a representar era simplemente un sainete.  La observancia del principio de congruencia[8] no era necesaria. Tampoco lo era alcanzar certeza sobre la culpabilidad del procesado[9]. Curiosamente además, el tribunal a través de su actuación dejó claro que en el proceso de Diego V. el onus probandi se había invertido, el Estado ya no tenía que probar su culpabilidad, era él quien debía probar su inocencia.

Durante todas las actuaciones, funcionarios estatales de la rama ejecutiva estuvieron presentes, observando más que el desarrollo del proceso, la conducta de los operadores de justicia, cerciorándose de que todo “saliera bien”, tal situación se volvió particularmente notoria durante las audiencias de juicio y de apelación.

El resultado de este montaje judicial, que sólo puede ser calificado como “cosa juzgada fraudulenta”[10], fue una condena a dos años de prisión correccional en perjuicio de V. y de su amigo G.

Concluido el juicio por asociación ilícita, el tribunal de “garantías” penales, se tomó dos meses para notificar la sentencia[11], obstaculizando simultáneamente la posibilidad de impugnación del propio fallo, y la demostración de la violación de la prohibición constitucional del doble juzgamiento, en el juicio por tenencia de armas, como se explicará más adelante.

Durante la fase de impugnación del fallo viciado, la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, pese a la contundente evidencia y argumentación sobre las causas de nulidad del proceso sustanciado por asociación ilícita, declaró su validez, y posteriormente, aún cuando se demostró que durante el juicio no se había acreditado la materialidad de la infracción[12], y mucho menos la responsabilidad del procesado, para “salvar la cara” sobre la barbaridad jurídica que se venía cometiendo, optó por aceptar parcialmente la apelación y reducir la pena a un año y seis meses de prisión correccional. Al justificar su decisión, la sala respectiva volvió a basarse en la “gravedad” de que Diego V. fuera amigo o conocido de ciertos opositores del régimen, de que conversara con medios de comunicación “golpistas”, y de que hubiera organizado una ONG para denunciar la corrupción, lo que obviamente, podía atentar contra el “honor” de las personas.

Líneas atrás mencioné que la fiscal del caso de asociación ilícita impulsó la apertura de un proceso paralelo contra V. por el delito de tenencia de armas. En efecto, muy solícito, otro fiscal de la misma unidad, un personaje verdaderamente kafkiano, usando la misma evidencia y el mismo relato fáctico sobre el cual se basó la imputación por asociación ilícita, en violación de lo dispuesto en la constitución y en la ley penal ecuatoriana, duplicó los procedimientos, formulando cargos por el delito tipificado en el artículo 19 y sancionado en el artículo 31 de la Ley de Fabricación, Importación, Exportación, Comercialización y Tenencia de Armas, Municiones, Explosivos y Accesorios.

El fiscal a cargo del caso de tenencia de armas ejecutó una serie de acciones mecánicas, sin buscar efectivamente la verdad, a sabiendas de que la “verdad oficial” estaba preestablecida, Diego V. era un “peligrosísimo delincuente”, nada que pudiera decir o aportar como evidencia era relevante, no existía forma de que saliera indemne del proceso judicial, había un designio superior que cumplir, condenarlo.

La defensa de V. solicitó múltiples diligencias probatorias, orientadas no solamente a desvirtuar la presunta tenencia de armas, sino también a mostrar a la sociedad el malévolo plan para silenciar sus denuncias. Algunos de aquellos pedidos fueron admitidos por la fiscalía, había que disimular un poco, luego se impediría que el resultado de dichas diligencias probatorias se incorporara al juicio; otros pedidos fueron rechazados de plano; y también hubo aquellos frente a los cuales la fiscalía, se hizo la desentendida. Más adelante trató de culpar de la falta de prueba de descargo a la defensa técnica de V., pero la animosidad del fiscal contra el acusado ya era tan patente, que el argumento resultaba por decir lo menos risible.

El expediente de la instrucción fiscal llegó a tener seis cuerpos, principalmente prueba promovida por el propio V. y sus defensores. De todo ello, el fiscal extrajo solamente los documentos que fundamentaron el juicio y condena por asociación ilícita y los empleó para justificar un nuevo juicio y condena por tenencia de armas.

La más elemental de las pruebas en un caso en que se afirma que alguien fue encontrado en posesión de armas de fuego, una pericia dactiloscópica, no fue llevada a cabo, el nivel de manipulación de las armas era tal –según reportó criminalística–, que era imposible individualizar una huella.

Dado que la certificación del Departamento de Control de Armas reveló que una de las presuntamente encontradas en posesión de V. estaba destruida y que la otra no existía, se solicitó un segundo y luego un tercer certificado, hasta que el documento diga lo que hacía falta, que el arma que si estaba apta para realizar disparos no había sido destruida, sino robada a una empresa de seguridad privada. En el curso de la audiencia de juicio, el suscriptor de dichos certificados, con voz temblorosa, reconoció que él no había constatado nada sólo firmado, porque el encargado de control de armas para la época era otra persona, alguien que nunca fue citado por la fiscalía ni compareció a la audiencia de juicio. Sin embargo, el tribunal de “garantías” penales que sustanció el juicio por tenencia de armas, consideró que dicha prueba, públicamente reconocida como forjada, era válida.

El juicio no pudo instalarse en las dos primeras convocatorias, por el abandono de la defensa de Diego V.[13] y por la ausencia de varios testigos y peritos. Cuando la defensa de V. exigió al Tribunal, que en uso de las atribuciones que le otorgaba no sólo el Código de procedimiento Penal, sino el Código Orgánico de la Función Judicial, exigiera a la fuerza pública, que había sido debidamente advertida, que cumpliera la orden de hacer comparecer a la audiencia a testigos esenciales R., y varios agentes de inteligencia responsables del montaje contra el acusado, el Presidente del Tribunal afirmó públicamente que el cumplimiento de tal orden no era de su responsabilidad, sino del defensor, que su tarea se agotaba en enviar un oficio a la Policía, pero no tenía poder coercitivo alguno para obligar a la Policía a hacer algo.

Así, en el tercer señalamiento, y todavía sin la evidencia testimonial necesaria, se instaló el juicio por tenencia de armas. De entrada el fiscal se opuso, sin explicar razones, a que declararan varios testigos de descargo que si se habían presentado, a su vez el tribunal de “garantías” penales, también sin explicar los fundamentos, acogió las objeciones del fiscal e impidió que declaren tales testigos.

En sus declaraciones los testigos de cargo incurrieron por enésima vez en contradicciones durante el juicio por tenencia de armas, en la misma audiencia se acreditó tales contradicciones, pero el tribunal resolvió también aceptar esta prueba viciada.

Al rendir su declaración en juicio, Diego V. procuró relatar su propia visión de los hechos, pero fue constantemente interrumpido por el presidente del tribunal, que pretendió fijar el contenido y alcance del testimonio, que se supone que es un medio de defensa del acusado.

Cuando llegó el turno a la defensa de V. para presentar su prueba, sin varios testigos descalificados in limine y sin explicación por el tribunal, y sin otros que simplemente no comparecieron, se procuró incorporar al expediente del juicio la prueba documental requerida durante la instrucción fiscal, y otra, obtenida de manera directa por el acusado, a lo cual desde luego el “diligente” representante del ministerio público se opuso, pese a que él mismo ordenó en algunos casos la obtención de dicha prueba, y que aquella formaba parte integral del expediente de instrucción. Acto seguido, el tribunal aceptó la objeción de fiscalía y rechazó casi la totalidad de la prueba documental de la defensa del acusado. Digo casi la totalidad porque de cerca de tres mil folios que se trató de incorporar a los autos –el expediente íntegro de la instrucción fiscal, reportes de llamas telefónicas, documentos que acreditaban la experiencia previa de Diego V. en combate a la corrupción, la existencia de un proceso de supervisión internacional a cargo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, evidencia de los seguimientos internacionales al acusado y de los hostigamientos a su familia, etc.– sólo se admitió nueve folios, un certificado del centro de rehabilitación social en el sentido de que V. no había intentado fugarse, y ciertos diplomas y títulos profesionales.

Ya en la fase de debate de la audiencia de juicio, como la fiscalía no pudo probar ni la materialidad de la infracción, ni la responsabilidad del procesado, se dedicó a descalificar al acusado, a sus familiares, a sus defensores, cuestionado sus esfuerzos por demostrar la inocencia, sus conocimientos, su experiencia previa, y hasta insultando en presencia de las autoridades judiciales, que con su silencio cómplice evidenciaban compartir el prejuicio y la intolerancia contra el acusado y su defensa en vez de cumplir de manera objetiva su rol de garantes, mandando al fiscal guardar la compostura.  El fiscal concluyó afirmando en un tono altisonante que él también tiene derechos humanos, y preguntando a la defensa de V. ¿Dónde quedaban esos derechos?  Sin duda los tiene, todas las personas los tenemos, ¿Dónde quedaron?, hasta lo que a mí me consta, bastante protegidos, de algún modo ejercidos de manera abusiva, para atropellar los derechos de los demás.

Cuando correspondió alegar a la defensa de V., el tribunal de manera constante le interrumpió, descalificó y cuestionó, impidiéndole cumplir su trabajo, en esta parte el rol del tribunal era más el de un litigante que el de la autoridad de decisión. Se le olvidó al tribunal que como dice Antonio Machado, citando a Mairena, “[e]l Demonio, a última hora, no tiene razón; pero tiene razones. Hay que escucharlas todas”[14].

La tónica de la audiencia de juicio, reflejada también en la sentencia, fue de permanente ataque al procesado quien una vez más, de antemano a ojos del tribunal era culpable, lo que finalmente pudiera no justificarse pero si entenderse del órgano público que tiene la responsabilidad de acusar, sin embargo, resulta al menos repulsivo cuando proviene del órgano de decisión, que pretendió fijar los tiempos y contenidos de interrogatorios, alegatos y demás actividades de la defensa técnica, y se mofó, como consta en las grabaciones de la audiencia, sin haber escuchado la totalidad del argumento, de la afirmación de que estos procesos fueron la represalia por las denuncias de V. sobre corrupción de altos funcionarios del régimen.  También se mofó, en presencia de un delegado de la Defensoría del Pueblo que acompañó toda la audiencia, de la información presentada por la defensa sobre la existencia de un proceso de supervisión internacional ante la CIDH por las irregularidades cometidas en la instrucción y en el juicio, en lugar de tomar la cuestión con la debida seriedad y garantizar que los derechos a la tutela judicial y las garantías del debido proceso del acusado no continúen siendo vulnerados.

En varias ocasiones el tribunal y en particular su presidente, afirmó que le correspondía actuar como una suerte de ministerio público dado el silencio o inactividad de fiscalía para impedir que la defensa de V. incorpore evidencia testimonial y documental al proceso, lo que consta en las correspondientes grabaciones de la audiencia de juicio, y que motivó, que de oficio la Oficina de Control Disciplinario del Consejo Nacional de la Judicatura, abriera un expediente para indagar la conducta de los jueces, al momento todavía en trámite.

Como era lógico suponer, la sentencia de este juicio condenó a Diego V. a una nueva pena de un año de prisión correccional por el delito de tenencia de armas. Al pronunciar públicamente su decisión en este asunto los jueces reconocieron la existencia del otro proceso, afirmando que lo que desconocían es si el mismo había sido resuelto, constatación para la cual bastaba una simple verificación en el sistema de consulta electrónica de causas de la Función Judicial de Pichincha, sin perjuicio de que se les proporcionó copias certificadas del acta de la audiencia de juzgamiento por asociación ilícita; por ende decidieron presumir que el otro proceso se encontraba pendiente de decisión y que en consecuencia no existía duplicación. Esta duplicación de procedimientos que vulnera el principio constitucional de ne bis in idem resulta aún más patente al leer la sentencia impugnada, que se funda en evidencia extraída del proceso por Asociación Ilícita, lo que reconoce de manera expresa.

La dinámica no fue distinta en la fase de apelación del caso de tenencia de armas. Se repitieron los mismos argumentos de fiscalía, desconectados del delito que se investigaba y que sólo buscaban estigmatizar al acusado y su defensa. Quedo en evidencia el daño que ocasionó a su propia teoría del caso la decisión del fiscal de impedir la incorporación de la prueba documental recabada durante la instrucción. Sin embargo, la sala respectiva de la Corte Provincial con una demora de más de un mes en el anuncio verbal del fallo desde la conclusión de los alegatos, desechó la apelación planteada por la defensa de V., sin referirse ni siquiera una vez a alguno de los siete argumentos en que se fundamentó la misma. Se limitó a decir que el fiscal había cumplido su misión, nadie podría dudar que lo hiciera, garantizó el encarcelamiento de un inocente.

De nada sirvieron los ruegos de la familia del acusado, los argumentos técnicos de la defensa, la presencia de la Defensoría del Pueblo, la supervisión internacional, nunca se observaron las garantías del debido proceso a favor de Diego V.

La Corte Interamericana ha resaltado que a la luz del artículo 8.2.f de la CADH y como corolario del derecho a la defensa, entre las prerrogativas que deben concederse a quienes hayan sido acusados, está la de examinar los testigos en su contra y en su favor bajo las mismas condiciones[15].

En similar sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos ha indicado que en todo proceso deben concurrir los elementos necesarios para “que exista el mayor equilibrio entre las partes, para la debida defensa de sus intereses y derechos.  Esto implica, entre otras cosas, que rija el principio de contradictorio”[16].

Sobre el alcance del principio de igualdad de armas en el proceso penal, la Corte Europea ha señalado que tal es uno de las implicaciones del concepto de un juicio justo en virtud del cual cada parte debe tener una oportunidad razonable de presentar su caso bajo condiciones que no la sitúen en una condición de desventaja frente a su oponente[17].

Por su parte, el Comité de Derechos Humanos estableció en su Observación General No. 13 que [e]l apartado b) del párrafo 3 dispone que el acusado debe disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y poder comunicarse con un defensor de su elección.  Lo que constituye un “tiempo adecuado” depende de las circunstancias de cada caso, pero los medios deben incluir el acceso a los documentos y demás testimonios que el acusado necesite para preparar su defensa, así como la oportunidad de contratar a un abogado y de comunicarse con éste[18]. […] El acusado o su abogado deben tener el derecho de actuar diligentemente y sin temor, valiéndose de todos los medios de defensa disponibles, así como el derecho a impugnar el desarrollo de las actuaciones si consideran que son injustas[19]. […] El acusado tendrá derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo.  Esta disposición tiene por objeto garantizar al acusado las mismas facultades jurídicas para obligar a comparecer a testigos e interrogar y repreguntar a éstos de que dispone la acusación[20].

La CIDH ha establecido anteriormente que, oír a una persona imputada implica permitir que se defienda con propiedad, asistida por abogado, con conocimiento de todos los elementos que puedan obrar en su contra en el expediente; oírle es permitir su presencia en los interrogatorios de testigos que puedan declarar en su contra, permitirle tacharlos, contra interrogarlos con el fin de desvirtuar sus declaraciones incriminatorias por contradictorias o por falsas; oír a un procesado es darle la oportunidad de desconocer, de restar valor a los documentos que se pretenden utilizar en su contra y de aportar todos los que considerase relevantes para acreditar su inocencia[21].

La “cereza del pastel” en este caso de persecución judicial fue la evaluación de la solicitud de rebaja de pena, a la que tenía derecho Diego V., y que bajo las disposiciones legales y reglamentarias de ejecución de penas vigentes en nuestro país, debía ser de un 50% o al menos un 10% del total del tiempo de privación de libertad ordenado en sentencia[22]. Sin embargo, de manera inexplicable; una vez más en violación de normas constitucionales, legales, reglamentarias e internacionales; pero sobre todo contra toda elemental lógica matemática, se le concedió una rebaja de pena de tan solo el 6%.

Se puede especular que también en esta ocasión los funcionarios de rehabilitación social y judiciales involucrados en el otorgamiento de la rebaja de pena, estaban tratando de disimular sus graves acciones y omisiones, que merecerían una sanción de destitución, y que permitieron que un hombre inocente, injustamente condenado, cumpla virtualmente la totalidad la pena impuesta en sentencia, cuando a asesinos, violadores, secuestradores y otros “buenos” ciudadanos, se les permite regresar a sus “labores” tras haber cumplido solo la mitad de sus condenas.

En distintas etapas de la humanidad se han utilizado figuras penales para asegurar la hegemonía del poder político, que ha encontrado un arma estupenda en un derecho penal que sirva de instrumento para desarrollar sus actividades controlando y seleccionando a las personas sobre las cuales ejerce el poder. Esta misma posición sostiene López Barja de Quiroga para quien, “un Derecho penal del enemigo, en el que la persona a la que se le aplica deja de ser considerada persona (aunque este sea un concepto normativo) y se le aplica un ¿derecho? terrorífico, es absolutamente inadmisible”[23].

No es la primera vez que esto ocurre, hay varios ejemplos recientes en nuestro país, pero históricamente el fenómeno ha sido estudiado desde hace tiempo; el uso arbitrario del ius puniendi que hubo en todas las épocas para eliminar enemigos en desgracia, dando una apariencia jurídica al ejercicio del poder.

La tarde del jueves 28 de noviembre de 2013, luego de un año y cinco meses de injusto encierro por los caprichos del poder, V. recuperó su libertad. El Estado todavía le debe su dignidad, el tiempo perdido con su familia, su honor y reputación profesional destruidos. Tal vez un día se los restituya, seguramente tras la orden de algún organismo internacional de protección de los derechos humanos, porque en este país nos encanta aprender por las malas.

Tarde o temprano brillará la verdad, “[n]o hay verdades estériles, ni aun siquiera aquellas que se dicen mucho después que pudieron decirse; porque nunca para la verdad es tarde”[24].  Los responsables, todos los responsables de esta secuencia de violaciones a los derechos humanos tendrán que asumir sus propias culpas por atribuirle a V., contra toda razón, aquella que nunca tuvo.

Alguien tenía que haber calumniado a Diego V., pues fue detenido una tarde sin haber hecho nada malo…


[1] KAFKA, Franz. El Proceso. Traducción al español de Miguel Vedda. Alianza Editorial. Madrid. 2004.

[2] El autor deja claro el carácter arbitrario de la situación: ““un arresto así era igual a un atraco en plena calle a una persona que no está debidamente protegida”” ““¿qué sentido debemos otorgar a esta poderosa organización?  Estriba en detener a inocentes e incoar procesos carentes de sentido”. KAFKA, Franz. El Proceso. Traducción al español de Miguel Vedda. Alianza Editorial. Madrid. 2004.

[3] Véase por ejemplo, http://tinyurl.com/m4orfz6;  http://tinyurl.com/n4cpgy3; http://tinyurl.com/mh5lz9o

[4] El artículo 369 del Código Penal Ecuatoriano que tipifica el delito de asociación ilícita señala que: Toda asociación formada con el fin de atentar contra las personas o las  propiedades, es un delito que existe por el solo hecho de la organización de la partida.

[5] Aquellos en que el peligro no es un elemento del tipo y el delito queda consumado, aunque en el caso concreto no se haya producido un peligro del bien jurídico protegido. Se trata de un juicio ex ante, pues ex post si el resultado no se ha producido es porque no concurrían la condiciones necesarias para ello. La acción no era peligrosa. El juicio ha de ser realizado por una persona inteligente (el juez) colocada en la posición del autor, en el momento del comienzo de la acción y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso concreto cognoscibles por esa persona inteligente, mas las conocida por el autor y la experiencia común sobre los cursos causales. Por ello afirma Zaffaroni: “en cada situación concreta debe establecerse si hubo o no peligro para un bien jurídico y en caso negativo no es admisible la tipicidad objetiva”.

[6] Al respecto vale aclarar que en el sistema penal ecuatoriano, no se admite la figura del concurso de delitos, en consecuencia, la solución prevista en nuestra legislación frente a la comisión de más de un hecho delictivo en la misma ocasión y por las mismas personas, es perseguir el hecho más grave, en la especie hubiera sido la tenencia de armas, no la asociación ilícita, sin embargo, como en la audiencia de calificación de flagrancia la fiscalía “metió la pata”, optó por “enmendar” su falta impulsando la apertura de un proceso paralelo, en franca violación de la prohibición constitucional del doble juzgamiento: Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: […] 7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: […] i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia.

[7] Art. 129.- Obligatoriedad.- Están obligados a comparecer personalmente a rendir su testimonio todas las personas que conozcan de la comisión de la infracción.

El Fiscal, el Juez o el Tribunal pueden hacer uso de la fuerza pública para la comparecencia del testigo que no cumpliere esta obligación.

[8] La correlación entre acusación, prueba y sentencia.

[9] Art. 304-A.- (Agregado por el Art. 29 de la Ley 2003-101, R.O. 743, 13 de enero de 2003).- Reglas Generales.- La sentencia debe ser motivada y concluirá condenando o absolviendo al procesado. Cuando el Tribunal tenga la certeza de que está comprobada la existencia del delito y de que el procesado es responsable del mismo dictará sentencia condenatoria. Si no estuviere comprobada la existencia del delito o la responsabilidad del procesado, o existiere duda sobre tales hechos, o el procesado hubiere acreditado su inocencia, dictará sentencia absolutoria.

[10] Que según la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “[…] resulta de un juicio en el que no se han respetado las reglas del debido proceso, o cuando los jueces no obraron con independencia e imparcialidad”, Corte I.D.H., Caso Carpio Nicolle y otros. Sentencia de 22 de noviembre de 2004. Serie C No. 117, párr. 131

[11] Al respecto, el Código de Procedimiento Penal ecuatoriano dispone lo siguiente: Art. 313.- Pronunciamiento.- La sentencia debe expedirse dentro del tercer día posterior a la clausura del juicio.

[12] En la audiencia de apelación se dio un interesante debate entre la fiscalía y la defensa técnica de V. respecto a si es o no necesario demostrar la materialidad de la infracción en delitos de peligro abstracto.  La tesis de fiscalía era que no, porque no dejan resultados materiales, la tesis de la defensa era que si pues por muy de peligro y no de resultado que sea el delito, tiene alguna manifestación material (actos preparatorios y de ejecución), en el caso de la asociación ilícita, el delito se materializa con la formación de la partida, por lo que tiene que acreditarse, que efectivamente esta se organizó, en qué circunstancias, y quienes la integraron.

[13] Mediante escrito dirigido al presidente del tribunal de garantías penales, el defensor público a cargo de representar a Diego V., a pocos días de instalarse la audiencia de juicio abandonó su función bajo el argumento de que el caso se había politizado.

[14] MACHADO, Antonio. Consejos, sentencias y donaires de Juan de Mairena y de su maestro Abel Martín. Valencia. 1937.

[15] Corte I.D.H., Caso García Asto y Ramírez Rojas.  Sentencia de 25 de noviembre de 2005.  Serie C No. 137. Párr. 152;  Corte I.D.H., Caso Lori Berenson Mejía.  Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C No. 119, párr. 184 y Corte I.D.H., Caso Castillo Petruzzi y otros.  Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, párr. 154.

[16] ECHR. Laukkanen and Manninen v. Finland, Nº. 50230/99, § 34, 3 February 2004; Edwards and Lewis v. the United Kingdom, nos. 39647/98 and 40461/98, § 52, 22 July 2003; Öcalan v. Turkey, no. 46221/99, § 146, 12 March 2003.

[17] ECHR. Öçalan v. Turkey. 46221/99, 12 March 2003, párr. 140.

[18] Comité de Derechos Humanos.  Observación General No. 13, párr. 9.

[19] Comité de Derechos Humanos.  Observación General No. 13, párr. 11.

[20] Comité de Derechos Humanos.  Observación General No. 13, párr. 12.

[21] CIDH, Informe N°50/00, Caso N° 11.298,, Reinaldo Figueredo Planchart.  Venezuela, 13 de abril de 2000, párr. 112.

[22] Para una explicación detallada al respecto se puede ver el análisis realizado por el propio Diego Vallejo en http://diegovallejoqueremosjusticia.blogspot.com/2013/11/capitan-vallejo-critica-su-minima_9286.html

[23] LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. El papel del Derecho penal en la segunda modernidad, en Derecho y justicia penal en el siglo XXI : liber amicorum en homenaje al profesor Antonio González-Cuéllar García, 2006.

[24] MACHADO, Antonio. Consejos, sentencias y donaires de Juan de Mairena y de su maestro Abel Martín. Valencia. 1937.

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