¿Esto es justicia?

Por Juan Pablo Albán Alencastro

Pocas semanas atrás asumí la defensa del Dr. Carlos Julio López Ayala, un reconocido cirujano quiteño, certificado desde hace años como instructor del Programa Avanzado de Apoyo Vital en Trauma para Médicos (ATLS por sus siglas en inglés) del Colegio Americano de Cirujanos, uno de los estándares más elevados de atención de emergencia en el mundo según ha reconocido la propia Organización Mundial de la Salud en su informe denominado Guidelines for essential trauma care.  Carlos está condenado y espera estoicamente que el atropello judicial en su contra se materialice con el injusto encarcelamiento tras un juicio penal que fue todo, menos un debido proceso.

La odisea de Carlos empezó a las 20H41 del 12 de septiembre de 2009, cuando recibió en su teléfono celular una llamada de la central telefónica del Hospital de Clínicas Pichincha, de cuyo cuadro de llamada –listado de médicos a disposición para atender situaciones que requieren especialistas– formaba parte, solicitando su presencia como cirujano para atender a una paciente que había ingresado por sala de emergencias con una herida de proyectil de arma de fuego.  Carlos no era el primer cirujano de la lista, era el tercero, los dos primeros no respondieron al llamado el uno por estar fuera de la ciudad, el otro por tener apagado su celular.  Él, fiel a su juramento hipocrático acudió a toda prisa a la casa de salud llegando tan solo cinco minutos después de recibir la llamada.  A las 20H50 ya se encontraba en la sala de emergencias junto a la víctima, una joven vulcanóloga francesa, asaltada al salir de su casa en el sector de Guapulo, trasladada inicialmente por paramédicos del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Quito a otros centros de salud públicos y privados que se rehusaron a recibirla, e ingresada a las 20H09 a la Clínica Pichincha.

Diligente y meticuloso como es, tan pronto llegó al centro de salud Carlos empezó a revisar los exámenes practicados hasta ese momento a la joven percatándose inmediatamente que uno de los pulmones estaba colapsado por hemorragia, hecho que no había sido detectado por los médicos de la sala de emergencias.  A partir de ese momento y en forma ininterrumpida, Carlos atendió a la paciente hasta su fallecimiento al día siguiente como consecuencia de las graves lesiones que afectaron a varios órganos ocasionadas por el proyectil cuyo impacto recibió, principalmente una grave lesión hepática.

Carlos, como hubiera hecho cualquier otro médico en su situación, sin elementos de juicio suficientes para conocer la posible trayectoria interna de la bala y por ende los órganos vitales comprometidos, realizó diversas acciones (colocación de tubos torácicos para permitir una respiración adecuada de la paciente y colocación de una vía de alto flujo en la vena subclavia para permitir una reposición de líquidos, entre otras) tendientes a estabilizar a la paciente –algo indispensable para poder someterla a una cirugía– y dispuso diversos exámenes para establecer un diagnóstico de las lesiones e identificar los posibles daños ocasionados por el proyectil (radiografía de tórax, Eco FAST, y Tomografía Axial Computarizada) que uno a uno fueron descartando una lesión cardíaca y confirmando la lesión hepática que a la postre causó la muerte.

Con la paciente ya estable, unos 40 minutos después de haber empezado a atenderla, aproximadamente a las 21H30 dispuso que sea trasladada a cirugía para tratar la lesión hepática y evitar que se desangre.  Tras la preparación de la paciente y del quirófano, la cirugía empezó a las 22H00, en el curso de la misma la paciente sufrió un paro cardiaco, lo que motivó que Carlos tomara la decisión de abrir la cavidad torácica para dar un masaje directamente en el corazón, recuperando exitosamente el latido.  Recién en ese momento, pues los resultados de los exámenes practicados a la joven no reflejaban tal situación, Carlos descubrió que la bala también había lastimado la aurícula y ventrículo derechos.  De inmediato solicitó que se insista en la presencia del segundo médico del cuadro de llamadas, un cirujano cardiotorácico cuyo buzón de voz había sido la única respuesta recibida por la central telefónica cuando la paciente acababa de ingresar a emergencia.  Esta vez contestó, llegó recién a las 23H05, cuando Carlos ya estaba terminando de suturar la aurícula derecha.  Carlos se dedicó a completar la cirugía abdominal para controlar la lesión del hígado y el otro cirujano a suturar el ventrículo derecho y verificar que no existieran otras lesiones en el área pericárdica.  Lamentablemente y pese a los esfuerzos de Carlos y del resto del equipo médico, la lesión hepática no pudo ser controlada y Charlotte Mazoyer falleció a la 01H15 del 13 de septiembre de 2009.

La noticia se viralizó, no la de la atención dispensada por Carlos y sus esfuerzos por salvar la vida de la víctima en un escenario totalmente adverso en que el índice de supervivencia es ínfimo, sino la de la muerte de la joven por falta de atención médica motivada por no haber presentado una garantía de pago a la clínica, o al menos así es como se le contó a la sociedad ecuatoriana la historia.

Carlos, un cirujano de dilatada trayectoria, respetado, admirado, y claro también envidiado, de repente se encontró en el ojo del huracán.  En un tortuoso proceso en que la fiscalía primero desestimó la denuncia del padre de la paciente, para luego por presiones de autoridades públicas y de funcionarios de la Embajada francesa acusar a Carlos y a otra persona por negativa de atención, finalmente hemos llegado a ese momento en que la injusticia se sacramenta y un inocente termina tras las rejas por haber hecho precisamente lo contrario de aquello por lo que se le acusa.

La norma bajo la cual se condenó a Carlos, el artículo 13 de la Ley de Derechos y Amparo del paciente establece que:

Los responsables de un centro de salud que se negaren a prestar atención a pacientes en estado de emergencia, serán sancionados con prisión de 12 a 18 meses y, en caso de fallecimiento del paciente desatendido [sic], con prisión de 4 a 6 años.

Este tipo penal –la descripción de la conducta prohibida penalmente– incluye dos aspectos notables:  En primer lugar, el autor del delito debe reunir una condición específica, ser el responsable de un centro de salud, cosa que Carlos no era, ni en lo médico ni en lo administrativo.  En segundo lugar, la conducta prohibida por la ley consiste en negar atención, ese es su núcleo, su “verbo rector” como dicen los penalistas.  En ninguna parte del artículo transcrito se puede leer que la conducta castigada consista en prestar atención médica que no satisfaga los gustos del paciente o en este caso de sus abogados.

Se trata entonces de uno de esos delitos que la doctrina llama de omisión propia, es decir en los que un individuo calificado que ostenta una condición o cargo particular –para lo que nos interesa quien tiene a su cargo la dirección o vigilancia de un centro de salud–, omite cumplir una obligación impuesta por la ley –para lo que nos interesa prestar atención a un paciente en situación de emergencia–.

La justicia ecuatoriana en todos sus niveles ha condenado a Carlos Julio López Ayala, quien prestó atención en forma ininterrumpida a Charlotte Mazoyer desde las 20H50 del 12 de septiembre de 2009 hasta las 01H15 del 13 de septiembre de 2009 según está documentado no sólo en la historia clínica sino también en grabaciones de video del circuito cerrado de televisión de la Clínica Pichincha, por el delito de negativa de atención a un paciente en situación de emergencia. Si, leyó bien, lo condenan por negarse a atender tras haber atendido a la víctima cerca de cuatro horas y media, cumpliendo con rigurosidad los parámetros científicos indicados por la lex artis en este tipo de situaciones.

Las acusaciones tanto pública como particular se ocuparon de sembrar en el imaginario colectivo la idea de que Carlos era responsable del centro de salud como líder del equipo médico que atendió a la paciente, pero dado que la propia Ley de Derechos y Amparo del Paciente define en su artículo 1 centro de salud como “una entidad del sistema de servicios de salud pública o privada, establecida conforme a la Ley para prestar a las personas atención de salud integral de tipo ambulatorio y de internamiento […] además, un centro de formación de personal de salud y de investigación científica” y el diccionario de la Real Academia de la Lengua define responsable como “persona que tiene a su cargo la dirección o vigilancia”, queda completamente descartado que el tercer médico cirujano del cuadro de llamadas de una clínica sea ese sujeto calificado, responsable del centro de salud, que exige la ley como autor del delito.  También se ocuparon de desfigurar el tipo penal para empujar a los jueces a concluir que una atención de “mala calidad” es negar atención.  Para este segundo propósito se valieron de informes maliciosos con una carga emotiva inadecuada en un escenario que no debería estar contaminado por subjetividades, un proceso penal.

Los argumentos de acusación incluyeron ridiculizaciones sobre la actuación de Carlos del talante de “se creyó Superman”; falsos señalamientos, como que supuestamente exigió para empezar a actuar que se realice un pago mientras disimulaba su mal proceder colocando “agüitas” a la paciente; y los dichos de un testigo estrella, un cirujano cardiotorácico que con toda la información ex post a su disposición afirmó categóricamente que tan pronto la víctima cruzo la puerta de la clínica debió ser operada del corazón, sin siquiera mencionar la lesión que ocasionó la muerte, la del hígado.  Este testigo estrella era nada más y nada menos que el galeno del teléfono apagado, el que recién asomó a las 23H05.

Cuando ya se cuenta con toda la información es muy fácil para los médicos y sobre todo para los abogados especular sobre el tratamiento más indicado en una determinada situación, distinto es tener que realizar el ejercicio de abducción y descarte de un posible diagnóstico y tomar decisiones sobre la marcha cuando sólo se cuenta con información fragmentada, no conclusiva, como le correspondió a Carlos mientras tenía en frente a Charlotte Mazoyer debatiéndose entre la vida y la muerte.

Más allá de lo anterior, la condena de Carlos Julio López Ayala pone en evidencia varios graves problemas por los que atraviesa nuestro sistema de justicia, entre otros:

  • El poco o nulo rigor de la actuación de fiscalía en casos delicados que se resuelven en las redes sociales antes del juicio o mediante declaraciones de alguna autoridad pública o de agentes diplomáticos de una nación extranjera, como ocurrió en esta ocasión –lo que por cierto implica una violación del derecho a la presunción de inocencia–. Esto a pesar que la fiscalía está obligada constitucional y legalmente a investigar el delito con objetividad, buscando al tiempo pruebas de cargo y de descargo, porque el interés de la sociedad que representa no es llenar las cárceles de gente inocente sino hacer justicia;
  • El menosprecio de los jueces ecuatorianos por el principio de legalidad que determina que nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté previsto en la ley como delito, en este caso, brindar atención que no sea del gusto de los abogados del paciente. Al punto de inventar nuevas formas de “negativa” de atención no previstas por el legislador, con tal de producir una condena.  Con este mismo “criterio” jurídico es que reunirse a doblar trípticos en una casa puede constituir tentativa de terrorismo –como en el caso de los 10 de Luluncoto–.  Refiriéndose a este tipo de situaciones, la Corte Interamericana ha señalado en casos como García Asto y Ramírez Rojas v. Perú que: “corresponde al juez, en el momento de la aplicación de la ley penal, atenerse estrictamente a lo dispuesto por esta y observar la mayor rigurosidad en el adecuamiento de la conducta de la persona incriminada al tipo, de forma tal que no incurra en la penalización de actos no punibles en el ordenamiento jurídico”;
  • La inobservancia del principio de congruencia, es decir la necesaria coherencia que debe existir entre la pretensión –pedido– del que acusa, la defensa esgrimida por el acusado, la prueba presentada y la decisión de la justicia. Como ha reconocido la propia Corte Nacional de Justicia, el principio de congruencia “establece en efecto que las personas deben defenderse por los cargos que se les formula, y que la sentencia debe versar conforme el artículo 315 del Código de Procedimiento Penal, sobre esos cargos”.  En el caso de Carlos López, se le acusó de negativa de atención, se defendió de tal acusación, se demostró que si atendió a la paciente y con cuanto esmero lo hizo, y finalmente se lo condenó por una supuesta atención deficiente –mala praxis–;
  • El irrespeto al derecho de defensa, excluyéndose los pedidos de prueba formulados por el acusado sin explicación alguna e impidiendo que los defensores de los acusados desarrollen sus alegatos –mandándolos callar o tratándolos como a niños que se portaron mal– para luego afirmar en las sentencias que no se justificó tal o cual planteamiento;
  • El incumplimiento de la obligación constitucional de motivar toda decisión que provenga del poder público. La jurisprudencia constitucional ecuatoriana ha establecido tres requisitos cuyo verificación permite determinar si una decisión emitida por autoridad pública ha sido motivada o no: razonabilidad, lógica y comprensibilidad. La razonabilidad de una decisión se expresa en la fundamentación sustentada en los principios constitucionales, jurisprudenciales y legales, esto es, en las fuentes que el derecho ofrece para resolver la controversia –lo que no ocurrió en este caso pues justamente la decisión contraviene entre muchas otras normas y principios los artículos 75, 76 numerales 1, 2, 3, 5 y 7 literales a, c, h y l, y 82 de la Constitución de la República, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos–; la lógica hace referencia a la existencia de la debida coherencia entre las premisas y la conclusión y entre esta y la decisión –lo que tampoco ocurrió en este caso pues la premisa planteada por la acusación es que hubo negativa de atención y la conclusión de los jueces es que se atendió “mal”–; en tanto que la comprensibilidad involucra la claridad en el lenguaje utilizado en la redacción de la decisión, con la finalidad de que pueda ser entendida por cualquier ciudadano –la verdad sea dicha, el galimatías jurídico denominado “sentencia” en este caso, no lo entienden ni los jueces que lo escribieron–;
  • La falta de seguridad jurídica en nuestro sistema, pese a que la Constitución la reconoce como un derecho. La vigencia de los derechos y libertades en un sistema democrático como se supone que pretende ser el Ecuador requiere un orden jurídico e institucional en el que las leyes se antepongan a la voluntad de las autoridades públicas y en el que exista un control de unas instituciones por otras, es decir, en que exista un Estado de derecho.  En tal sentido, como ha dicho la Corte Constitucional del Ecuador, la seguridad jurídica “[…] proscribe la arbitrariedad […] como mecanismo de defensa que asegura un trato igual de todos los ciudadanos […] frente a los posibles abusos de los órganos del Estado”.  No obstante, las demostraciones del no sometimiento de quienes ejercen potestades de poder público son ya demasiadas y por ende la confianza de los ciudadanos en las actuaciones de los funcionarios públicos va en constante declive.  El proceso penal y la sentencia condenatoria contra Carlos López no son la excepción a esta desafortunada regla, al contrario son la clara demostración de cómo las autoridades judiciales ecuatorianas se desentienden de la ley a placer; y por último lo que tal vez es más grave
  • La ligereza con que nuestras autoridades llamadas a hacer justicia pueden criminalizar actos legítimos como la atención médica de emergencia, ajustados a los estándares científicos de la materia para procurar la recuperación del paciente. Cuando jueces que no estuvieron presentes durante la atención, se dejan impresionar de las especulaciones desarticuladas de fiscales y abogados que creyéndose Superman presumen ser doctos en todos los ámbitos del saber humano incluido el médico y califican la calidad de una atención de emergencia con “solvencia” digna de un premio Nobel de medicina, se arriesgan a equivocarse y cometer una injusticia. En tal sentido, como ha expresado la Corte Constitucional colombiana “[…] la necesidad y urgencia son asuntos primordialmente técnicos que suponen conocimientos científicos, por lo cual el criterio imperante será el del médico tratante, por cuanto se trata de una persona calificada profesionalmente (conocimiento científico-médico), que atiende directamente al paciente (conocimiento específico del caso), en nombre de la entidad que le presta el servicio (competencia para actuar y comprometerla)”. Por lo tanto, el mismo Tribunal señala que los jueces deberán acudir a la opinión del médico tratante como la principal fuente de carácter técnico en un caso concreto, no a la opinión de los abogados del paciente o la de un médico que llegó más de dos horas después de que empezó la atención.  Sobre esta cuestión, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso De la Cruz Flores v. Perú determinó que el acto médico –una obligación de medio no de resultado, que no se incumple por el simple hecho de que el paciente no mejore– es un acto esencialmente lícito, cuya prestación es una obligación del médico y, además, la criminalización del mismo implica vulneraciones a la seguridad jurídica y al principio de legalidad.

Dicho todo esto, me pregunto y pregunto a quienes estén leyendo esta reflexión, ¿esto es Justicia?; ¿el país “ya cambio” y es mejor porque hemos condenado a un médico a la cárcel por atender a una paciente gravemente herida de bala y no lograr salvarle la vida?; ¿las expectativas de la sociedad ecuatoriana están satisfechas a través de las decisiones de una administración de justicia que irrespeta y viola el propio orden jurídico llamada a aplicar?; ¿mientras los responsables de actos tan deleznables como la desaparición de personas permanecen en impunidad con el guiño cómplice de cortes que no quieren instalar sus audiencias de juicio, los médicos ecuatorianos deben ir a prisión porque a alguien no le gustó como lo atendieron?

¿Nos cruzamos de brazos y aceptamos que la (in)justicia ya es una práctica diaria?, No.  Damos batalla y no nos rendimos hasta que alguna autoridad en este mismo paisito descubra lo equivocado de la decisión y la revierta, o hasta que algún organismo internacional vuelva a jalarle las orejas al Ecuador por condenar inocentes y no garantizar debido proceso.  Carlos no se ha rendido, yo tampoco pienso hacerlo, y abrigo la esperanza de que hay muchos más igual de “necios” que nosotros.

¿Qué es un delito de lesa humanidad?

Por Juan Pablo Albán Alencastro

Decidí esperar un tiempo antes de ponerme a escribir estas líneas por dos razones: Para apaciguar mi propia mente y no caer en la tentación de responder a quienes con tanta “dulzura” me han denostado, hostigado y amenazado por representar en juicio a Susana Cajas, Francisco Jarrín y Luis Vaca; y para no contribuir más confusión a ese sancocho cocinado por brillantes opinólogos inspirados en la inconmensurable sabiduría de Wikipedia sobre lo que son los crímenes de lesa humanidad o iluminados por las conclusiones de un congreso de la Federación Interamericana de Abogados sobre un ámbito del saber jurídico que es totalmente ajeno a dicho foro profesional.

Estimo sin embargo que es mi deber, como Abogado que interviene en la causa, como Profesor de la cátedra de Derecho Penal Internacional en la USFQ y sobre todo como Defensor de Derechos Humanos, plantear algunas ideas sobre lo que en realidad son los delitos de lesa humanidad para tratar de frenar las especulaciones y particularmente las descalificaciones al ejercicio que se pretendía hacer hace un par de semanas en nuestro país.

Digo se pretendía porque nuestro gobernante ya comunicó al pueblo ecuatoriano y en especial a las Fuerzas Armadas, con todo cariño claro, que los asesores jurídicos de la Presidencia estiman que la acción penal por los hechos del caso Vaca, Cajas y Jarrín estaría prescrita, guiño al poder judicial para que eche al trasto de basura no la investigación de la fiscalía, o el esfuerzo técnico de la acusación particular y la defensa de los procesados a lo largo de más de dos años, sino el sufrimiento experimentado por 30 años, y contando, por quienes en forma meteórica, siguiendo esa lógica de realismo mágico tan enraizada en nuestra sociedad, pasaron de víctimas a parias –acompañados por supuesto de su Abogado defensor–.

En forma preliminar debo señalar que los crímenes de lesa humanidad son perpetrados por individuos pero siguiendo políticas en que el Estado tiene un involucramiento directo o indirecto –por su inactividad o por su actividad deficiente–, con la aquiescencia, la tolerancia, la connivencia, o la indiferencia del cuerpo social que nada hace para impedirlos, unas veces porque no puede, otras veces porque no quiere.  Explícita o implícita, esa política de Estado está presente en los crímenes contra la humanidad, inclusive contando con el uso de instituciones, personal y recursos del Estado. No se limitan a una simple acción aislada de individuos alienados. Son actos calculados, planificados y ejecutados con gran frialdad.

La tipificación de los crímenes contra la humanidad es por ende una gran conquista jurídica, que refleja el rechazo universal a las violaciones graves y sistemáticas de derechos fundamentales e inderogables, o sea, a la violación de normas que en el derecho internacional han alcanzado el estatus de ius cogens.

Estos delitos y sus consecuencias no dejan de existir simplemente porque ciertos sectores sociales afirmen que no pueden existir. Los ecuatorianos no podemos seguir indiferentes al sufrimiento humano, que se desprende de hechos históricamente comprobados, que algunos de los propios acusados en el Caso Vaca, Cajas y Jarrín reconocen, limitándose a afirmar su inocencia en los mismos.  Justificar violaciones de la entidad de las que se discute en este caso en la pertenencia a un grupo subversivo o directamente terrorista niega nuestra propia condición.  Nadie merece ser torturado, violentado sexualmente, desaparecido, es verdad que los individuos en sociedad debemos ser derechos pero por sobre todas las cosas somos humanos. No se combate el terror con el terror, sino dentro del Derecho.

El concepto de delitos o crímenes de lesa humanidad –proveniente del derecho internacional, no del derecho penal– no ha surgido de manera espontánea.  El primer juicio por lo que hoy denominaríamos un crimen internacional y pudiéramos calificar de delito contra la humanidad se llevó a cabo en 1474 cuando Peter von Hagenbach, comandante de la IX Compañía del Ejército del Duque de Borgoña y responsable de las atrocidades cometidas durante la ocupación de la ciudad de Breisach en el Alto Rhin, fue acusado ante un tribunal internacional ad hoc integrado por 28 jueces de los Estados Aliados en el Sacro Imperio Romano Germánico y condenado a muerte por “pisotear las leyes de Dios y de los hombres” a través de actos como tormentos –torturas– y violación (véase al respecto BASSIOUNI Cherif, El Derecho Penal Internacional: Historia, Objeto y Contenido).

Desde entonces, los esfuerzos de la comunidad internacional y los consecuentes desarrollos jurídicos tendientes a declarar la responsabilidad internacional individual por ciertas conductas que atentan contra la cualidad misma de ser humano y que por ende ofenden a toda la sociedad humana, han sido notables, entre ellos se puede destacar los siguientes:

  • El 29 de julio de 1899, al adoptarse la Convención de La Haya sobre Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, se incluyó a pedido del delegado Ruso, Fyodor Martens la siguiente disposición: “las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno declarar que, en los casos no incluidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes quedan bajo la protección y el imperio de los principios del derecho internacional, tal como resultan de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad y las exigencias de la conciencia pública”, hoy conocida simplemente como cláusula Martens.
  • El 28 de mayo de 1915 los Gobiernos de Francia, Gran Bretaña y Rusia en una declaración conjunta denunciaron ante la comunidad internacional que las acciones perpetradas por el Imperio Otomano contra la población armenia constituían crímenes contra la civilización y la humanidad, y anunciaron su intención de someter a los responsables a juzgamiento, no obstante, Estados Unidos objetó la posibilidad de tal juzgamiento por considerar que el concepto “leyes de la humanidad” no tenía un contenido específico y de ese modo la propuesta se diluyó (véase al respecto, AMBOS Kai, Crímenes de lesa humanidad y la Corte Penal Internacional).
  • En su Informe presentado en marzo de 1919 a la Conferencia Preliminar de la Paz celebrada en París, la Comisión Encargada del Estudio de la Responsabilidad de los Autores de la Guerra e Imposición de Penas se refirió a la responsabilidad penal individual por “violaciones a las leyes de humanidad” y recomendó el establecimiento de un alto Tribunal que atribuya tal responsabilidad, considerando que la falta de castigo de este tipo de conductas “estremecería la conciencia de la humanidad civilizada”.
  • El 8 de agosto de 1945, al adoptarse el Estatuto de Londres que constituyó el Tribunal Militar Internacional de Núremberg, se incluyó en el artículo 6, entre los delitos respecto de los cuales dicho organismo ejercería competencia, los crímenes contra la humanidad “[a] saber, el asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos […], constituyan o no una vulneración de la legislación interna de país donde se perpetraron”, enfatizando el carácter internacional de tales infracciones.
  • El 20 de diciembre de 1945 el Consejo de Control Aliado de Alemania promulgó en Berlín la Ley N° 10, sobre castigo de los culpables de crímenes de guerra, crímenes contra la paz y contra la humanidad, estableciendo que estos últimos comprendían “atrocidades y delitos como el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, encarcelamiento, tortura, violación u otros actos inhumanos cometidos en contra cualquier población civil o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, sea en violación o no de las leyes internas del país donde hubieran sido perpetrados” y con independencia de la comisión o no de crímenes de guerra o crímenes contra la paz.
  • A partir de la experiencia acumulada y la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Militar Internacional de Núremberg, el 11 de diciembre de 1946 mediante resolución 95(I) la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas con el voto unánime de sus 55 miembros –entre ellos el Ecuador–, instruyó al Comité de Codificación del Derecho Internacional creado en la misma fecha, “que trate como un asunto de importancia primordial, los planes para la formulación, en una codificación general de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, o de un Código Criminal Internacional, conteniendo los principios reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Núremberg y en las sentencias de dicho Tribunal”.
  • El 12 de diciembre de 1950 la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas aprobó mediante resolución 488(V) los “Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Núremberg” codificados por la Comisión de Derecho Internacional en cumplimiento del mandato del 11 de diciembre de 1946, y dispuso que se remitieran a la atención de los Estados miembros. El Principio VI literal de la mencionada codificación que serán punibles como delitos de derecho internacional, entre otros, los delitos contra la humanidad, es decir, “[e]l asesinato, el exterminio, la esclavización, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos”.
  • El 26 de noviembre de 1968 en el seno de las Naciones Unidas fue adoptada la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad, que establece que la pretensión punitiva del Estado por tales infracciones del derecho internacional no se extingue por el transcurso del tiempo, he ahí la respuesta a los asesores jurídicos de la Presidencia sobre por qué no está prescrita la acción por los hechos del caso Cajas, Vaca y Jarrín. El artículo I del tratado en cuestión, del cual el Ecuador es signatario, establece que “[l]os crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido: b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz”.
  • El 3 de diciembre de 1973 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la resolución 3074 (XXVIII) que consagra los “Principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra, o de crímenes de lesa humanidad”. La resolución en cuestión en lo pertinente al tema que nos ocupa dispone: “1. Los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, serán objeto de una investigación, y las personas contra las que existen pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas. […] 8. Los Estados no adoptarán disposiciones legislativas ni tomarán medidas de otra índole que puedan menoscabar las obligaciones internacionales que hayan contraído con respecto a la identificación, la detención, la extradición y el castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad”.
  • El Tribunal Penal Internacional Ad Hoc para la ex Yugoslavia (TPIY) y el Tribunal Penal Internacional Ad Hoc para Ruanda (TPIR) fueron establecidos el 11 de febrero de 1993 y el 8 de noviembre de 1994, respectivamente, por decisiones del Consejo de Seguridad contenidas en resoluciones N° 827 y 955 adoptadas en aplicación del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. Los Estatutos de ambos tribunales les otorgan competencia, entre otros delitos, para enjuiciar a los responsables de la comisión de crímenes de lesa humanidad.
  • La Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas para el Establecimiento de una Corte Penal Internacional se celebró en la ciudad de Roma, Italia, del 15 al 17 de 1998 con la participación de 160 Estados –entre ellos el Ecuador– y de una coalición de más de 200 organizaciones de la sociedad civil, y adoptó el Estatuto de la Corte Penal Internacional cuyo artículo 7 dispone: “A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque […]” y a continuación enumera una serie de actos en que podría concretarse el ataque: Asesinato, encarcelamiento en violación de normas fundamentales del derecho internacional, tortura, violencia sexual, desaparición, etc.

Los crímenes de lesa humanidad no son entonces, una invención antojadiza de Abogados que quieren tener su cuarto de hora de fama como algún general –o más bien político– ha expresado a los medios de comunicación ecuatorianos en estos días. Se trata en realidad de una institución jurídica bastante compleja con un objetivo y unos elementos claramente definidos.

El objetivo es preservar un bien jurídico de interés de la comunidad internacional en su conjunto, la cualidad misma de ser humano, quienes cometen las acciones que merecen la calificación jurídica de crímenes de lesa humanidad están negando la condición de ser humano de la víctima, como dijo François de Menthon –el fiscal francés durante los juicios de Núremberg– se trata de “un ataque contra aquello que nos hace humanos”.

Los elementos son:

  • Un ataque sistemático o generalizado;
  • Dicho ataque debe dirigirse contra la población civil;
  • El ataque debe concretarse en actos inhumanos como asesinato, encarcelamiento en violación de normas fundamentales del derecho internacional, tortura, violencia sexual, deportación forzosa, desaparición, etc.; y
  • Quien ejecuta los actos debe tener conocimiento de que los mismos forman parte del ataque sistemático o generalizado contra la población civil.

Adicionalmente es necesario aclarar que el contexto dentro del cual puede ocurrir un delito de lesa humanidad puede ser en tiempo de paz o en tiempo de guerra internacional o de conflicto armado interno. Estos delitos no necesariamente se cometen en conexión con otro crimen internacional –genocidio, agresión o crímenes de guerra–, pueden ser y de hecho en la mayoría de las ocasiones son autónomos.

Únicamente respecto del delito de lesa humanidad de persecución, se exige un elemento adicional: Una motivación de carácter político, racial, nacional, étnico, cultural, religioso o de género.

La jurisprudencia internacional y la comparada, desarrollada en procesos nacionales para el juzgamiento de este tipo de conducta en Israel, Francia, Argentina, Chile, Perú, Etiopía, entre otros países, ha definido claramente el alcance y contenido de cada uno de los cuatro elementos de los delitos de lesa humanidad:

  • El término ataque, según la jurisprudencia del Tribunal Ad Hoc para Yugoslavia “no se limita al uso de la fuerza armada; comprende todo maltrato de la población civil” “[p]uede comprender también situaciones de maltrato a personas que no forman parte activa en las hostilidades, tales como las personas detenidas” (véase en este sentido las sentencias dictadas en los casos IT-96-23 e IT-96-23/1-A, Sala de Apelaciones, asunto “Fiscalía vs. Kunarac y otros”, del 2 de junio de 2002; y IT-98-29, asunto “Fiscalía vs. Stanislav Galić”, del 5 de diciembre de 2003). El tribunal en cuestión fue más allá y determinó que “al probar si hubo un ataque contra una población civil en particular, no es relevante que la contraparte también haya cometido atrocidades contra la población civil de su oponente. La existencia de un ataque de una de las partes contra la población civil de la otra, no justificaría el ataque de la contraparte” véase en este sentido la sentencia en los casos IT-96-23 e IT-96-23/1-A, Sala de Apelaciones, asunto “Fiscalía vs. Kunarac y otros”).  De su parte la Corte Penal Internacional estableció que “El ‘ataque’ mismo se encuentra constituido por los actos mencionados en el artículo 7.1 del estatuto, sin que se requiera ningún otro elemento para probarlo o establecer su existencia” (ICC-01/05-01/08, Sala de Cuestiones Preliminares II, asunto “Fiscal vs. Bemba Gombo”, providencia de confirmación de cargos del 15 de junio de 2009).
  • El ataque ha de ser sistemático o generalizado, no se exige ambas cualidades en forma simultánea como en días pasados afirmó el Dr. Enrique Echeverría –sin un duda un reconocido jurista– en un editorial publicado en el diario El Comercio y como varios oficiales en servicio pasivo, muy doctos en doctrina militar y estrategias de guerra, han pretendido sostener, sin elementos técnicos en diversas entrevistas a medios de comunicación nacionales. El Tribunal Ad Hoc para Ruanda al respecto señaló que “el ataque debe cumplir una de las condiciones alternativas de ser sistemático o generalizado, no ambas” (véase al respecto la sentencia en el caso TPIR-96-4-T. Asunto “Fiscal vs. Jean Paul Akayesu”, dictada el 2 de septiembre de 1998).  En igual sentido, el Tribunal Ad Hoc para Yugoslavia estableció que “el ataque debe ser ‘generalizado’ o ‘sistemático’, es decir, que el requisito es disyuntivo más que acumulativo” (véase en tal sentido IT-96-23 e IT-96-23/1-A, Sala de Apelaciones, asunto “Fiscalía vs. Kunarac y otros”, sentencia del 2 de junio de 2002).
  • La sistematicidad del ataque implica el carácter organizado de los actos de violencia y la improbabilidad de su ocurrencia aleatoria. Se trata entonces de un ataque planificado u organizado en forma anticipada, que implica la ejecución de una política concertada puesta en obra por medios públicos o privados considerables. No se exige de manera alguna que esa política sea oficialmente adoptada como política de Estado. Debe, sin embargo, existir una especie de plan o de política preconcebidos (véase al respecto la sentencia en el caso TPIR-96-4-T. Asunto “Fiscal vs. Jean Paul Akayesu”, dictada el 2 de septiembre de 1998 y la sentencia de apelación en el caso TPIR-99-52-T. Asunto “Fiscal vs. Ferdinand Nahimana”, dictada el 28 de noviembre de 2007.  Véase también “Fiscal vs. Kordic y Cerkez” IT-95-14/2, sentencia del 17 de diciembre de 2004).
  • La generalidad del ataque en cambio implica un carácter masivo capaz de ocasionar un universo significativo de víctimas a través de pocas acciones. En palabras del Tribunal Ad Hoc para Yugoslavia “[u]n crimen puede ser generalizado por el ‘efecto acumulativo de la serie de actos inhumanos o por el efecto singular de un acto inhumano de extraordinaria magnitud” (IT-02-60-T. Asunto “Fiscal vs. Vidoje Blagojevic y Dragan Jokic”. Sentencia proferida el 17 de enero de 2005 por la Sala de Primera Instancia). El carácter generalizado, según la jurisprudencia del Tribunal Ad Hoc para Ruanda consiste en que el acto debe ser: 1) frecuente; 2) llevado a cabo colectivamente; 3) que revista una gravedad considerable; y 4) ser dirigido contra una multiplicidad de víctimas (véase al respecto la sentencia en el caso TPIR-96-4-T. Asunto “Fiscal vs. Jean Paul Akayesu”, dictada el 2 de septiembre de 1998).
  • El elemento sin duda más polémico del tipo penal de lesa humanidad es el sujeto pasivo, la población civil. El concepto “población civil” proviene del derecho internacional humanitario es decir del conjunto de normas del derecho internacional que aplican en el contexto de conflictos armados sean éstos internacionales o internos. El conflicto armado interno, que es lo que por estos días algunos sostienen que existió en el Ecuador en los años 80, tiene ciertos requerimientos jurídicos para ser calificado como tal en el derecho internacional, a saber, a) grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte del territorio del Estado afectado un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas (Protocolo II a los Convenios de Ginebra de 1949) y b) el reconocimiento de la existencia del conflicto por parte del Estado afectado, sea explícito o implícito (véase al respecto Commentary to the Fourth Geneva Convention, artículo 3, Jean Pictet ed., CICR, 1956). En el caso ecuatoriano ninguno de los dos requisitos se cumple por lo que pudiera únicamente considerarse que existía una situación de tensión interna no constitutiva de conflicto armado, en cuyo contexto no eran aplicables los estándares del derecho internacional humanitario incluida la definición restringida de población civil. Es más, el Protocolo II expresamente señala que “no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados”.

Cuando no hay conflicto armado, se considera población civil a toda persona que no forme parte de las fuerzas regulares de un Estado encargadas de mantener el orden público (ver por ejemplo la sentencia del caso TPIR-95-1-T, asunto “Fiscal vs. Kayishema y Ruzindana”, sentencia proferida el 21 de mayo de 1999 del Tribunal Ad Hoc para Ruanda).

Si en gracia de discusión dijéramos que en Ecuador había conflicto armado y que por ende los miembros de los grupos insurgentes (jamás reconocidos como tales por el Gobierno de la época) no eran población civil, sino combatientes, también el derecho internacional ha establecido que “los miembros de la población civil son gente que no toma parte activa en las hostilidades, incluyendo a miembros de las fuerzas armadas que depusieron las armas y a aquellas personas colocadas hors de combat [fuera de combate] a causa de enfermedad, heridas, detención o cualquier otra causa” (véase en este sentido la sentencia del Tribunal Ad Hoc para Yugoslavia en el caso IT-01-42 Asunto “Fiscal vs. Pavle Strugar et al.”, de 17 de julio de 2008).  Al respecto, el Tribunal Ad Hoc para Yugoslavia fue muy explícito al señalar que “[e]l crimen contra la humanidad no abarca únicamente los actos cometidos contra civiles en el sentido estricto del término, sino que comprende igualmente atropellos perpetrados contra dos categorías de personas: las que pertenecen a un movimiento de resistencia, y aquellas que han sido combatientes, uniformadas o no, pero que no participan más en las hostilidades al momento de la comisión de los crímenes, bien sea que han dejado las armas, sea que no las portan más, o han sido puestas fuera de combate, especialmente, por heridas o detención. De allí que la situación concreta de la víctima al momento en que los crímenes han sido cometidos, antes que su estatus, deben ser tenidos en cuenta para determinar su calidad de civil” (IT-95-14. Asunto “Fiscal vs. Tihomir Blaskic”. Sentencia del 3 de marzo de 2000).

Por ende cualquier subversivo una vez detenido por las fuerzas de seguridad del Estado ecuatoriano, aún si era –equivocadamente– considerado combatiente, fue convertido por el hecho mismo de la detención en población civil y en potencial sujeto pasivo de un delito de lesa humanidad.

  • El ataque contra la población civil debe concretarse a decir del Tribunal Ad Hoc para Yugoslavia en “actos muy graves de violencia que lesionan al ser humano en lo que es más esencial: su vida, su libertad, su integridad física, su salud, su dignidad. Se trata de actos inhumanos que por su amplitud o gravedad sobrepasan los límites tolerables por la comunidad internacional, que debe reclamar su sanción” (IT-96-22. Asunto “Fiscalía vs. Drazen Erdemovic”, Sentencia del 29 de noviembre de 1996). Dicho tribunal añadió que “[l]o que transforma el acto de un individuo en crimen contra la humanidad es especialmente el hecho de que ese acto sea clasificado dentro de una de las categorías que presentan un nivel de gravedad agudo” (IT-95-14-T. Asunto “Fiscal vs. Tihomir Blaskic”. Sentencia del 3 de marzo de 2000).  De su parte, el Tribunal Ad Hoc para Ruanda estableció que “[e]l acto inhumano por definición y por su naturaleza debe infligir sufrimientos graves o atentar gravemente contra la integridad física o la salud mental o física” (TPIR-96-4-T. Asunto “Fiscal vs. Jean Paul Akayesu”. Sentencia del 2 de septiembre de 1998).  Los actos inhumanos constitutivos de crímenes de lesa humanidad incluyen pero no se agotan en: asesinatos, detenciones ilegales y arbitrarias, torturas, desapariciones forzadas, violencia sexual en distintas manifestaciones, desplazamientos forzados, etc. (véase al respecto la enumeración ejemplificativa en el artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional y el Principio 6 literal c) de los Principios de Núremberg).
  • Por último hay un elemento subjetivo en los delitos de lesa humanidad, el conocimiento del ataque, quien debe tenerlo es el que perpetra el crimen, no la población civil atacada como días atrás afirmó en radio un ex Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas. La exigencia del conocimiento del contexto general de los crímenes consiste en que el autor del crimen debe tener consciencia de que sus actos se inscriben en un estado de cosas más general o extendido, consistente en un ataque masivo o sistemático contra la población civil. Se debe tratar, según la jurisprudencia penal internacional, de un conocimiento objetivo o razonable, es decir, debe saber que sus actos fueron ejecutados como parte de un ataque masivo o sistemático contra la población civil y que fue ejecutado a efectos de materializar una política o plan determinados.  No hace falta que el acusado haya participado en varios o todos los actos que integran el ataque, según ha dicho la Fiscalía del Tribunal Ad Hoc para Yugoslavia, “un individuo que cometa un crimen contra una sola víctima o un número limitado de ellas, puede ser considerado responsable de un crimen contra la humanidad si esos actos hacen parte de un contexto específico de un ataque contra la población civil” (IT-95-13a, Fiscalía del TPIY, acta de acusación del 3 de abril de 1996, asunto “Fiscalía vs. Mrksic y otros”).  El tribunal por su parte afirmó al respecto “Basta con demostrar que el acto criminal haya sido cometido mientras se multiplicaban los actos de violencia que, tomados individualmente, podían ser de naturaleza y gravedad variables” (IT-96-23-T e IT-96-23/1-T, asunto “Fiscalia vs. Kunarac y otros”, sentencia del 22 de febrero de 2001).  Anteriormente el mismo Tribunal había dicho que “[s]e entiende que tiene ‘conocimiento’ del plan, de la política o de la organización en la cual se inscriben los crímenes, no solamente quien adhiere plenamente a aquél, sino también quien, por las funciones políticas o militares que voluntariamente ha ejercido y que lo llevan a colaborar periódicamente con los autores de ese plan, política u organización, y participa en su realización, implícitamente ha aceptado el contexto dentro del cual sus funciones, su colaboración y su participación debían muy probablemente inscribirse […] De allí que el elemento subjetivo propio del crimen contra la humanidad no exige del acusado que se identifique con la ideología, la política o el plan en nombre del cual unos crímenes en masa han sido perpetrados; ni siquiera que adhiera a aquéllos. Basta con que, conscientemente, haya tomado el riesgo de participar en la puesta en marcha de tal ideología, esa política o plan, lo cual significa, concretamente, que se encuentre demostrado que: El acusado aceptó voluntariamente ejercer las funciones que ocupa; que esas funciones lo conducen a colaborar con las autoridades políticas, militares o civiles que definen la ideología, la política o el plan que se encuentra en la base de esos crímenes; que recibió de las autoridades órdenes vinculadas con esa ideología, política o plan; y por último, que haya contribuido en la realización mediante actos deliberados o por el simple hecho de rehusarse voluntariamente a adoptar medidas que se imponían para evitar su perpetración” (IT-95-14. Asunto “Fiscal vs. Tihomir Blaskic”. Sentencia del 3 de marzo de 2000).

No voy a analizar en estas reflexiones como cada uno de los elementos explicados se verifica en el caso Vaca, Cajas y Jarrín, eso lo haré en la audiencia de juicio, si aquella algún día se instala, yo lo dudo mucho, es evidente que como sociedad no estamos listos, lo desconocido nos asusta, preferimos mantenernos ciegos.

Hubiera sido muy fácil para la acusación particular utilizar otra calificación jurídica para acusar a los responsables de las violaciones a los derechos humanos cometidas contra Susana Cajas, Luis Vaca y Francisco Jarrín, la de graves violaciones a los derechos humanos por ejemplo, las que en el plano internacional también están sujetas a un criterio de imprescriptibilidad desde la década de los 60 –hay una serie de suspicacias alrededor de un supuesto mal uso de la figura de los delitos de lesa humanidad sólo para asegurar que no se declare prescrita la acción–, pero en lo personal creo que a las cosas hay que llamarlas por su nombre, no con eufemismos, por ejemplo la tortura es tortura, no “estrategias de combate a la subversión”, y un delito de lesa humanidad es eso, no un evento fortuito, resultado del exceso de algún elemento irresponsable de las fuerzas de seguridad del Estado en el marco del salvataje de la patria, sino un esfuerzo orquestado para atacar a seres humanos.  El nombre jurídico de lo ocurrido puede parecer escandaloso, desproporcionado, exagerado, pero al menos desde mi perspectiva y la de mis representados es el que describe lo que realmente ocurrió.  Serán las autoridades de justicia quienes con responsabilidad, imparcialidad, independencia –ojalá–, deberán analizar si la acusación por tales delitos es fundada o no.  De no serlo deben ratificar la inocencia de los acusados.

En lo personal no quiero hogueras ni mártires, quiero justicia, pero esa no la administran los oficiales en servicio pasivo en sus escritos y alocuciones descalificantes, ni los oficiales en servicio activo desplegando sus medallas en una corte civil, ni el Presidente enviando mensajes codificados desde la sabatina.  Tampoco la administra la sociedad resentida políticamente, incapaz de ponerse en la piel del otro por un minuto y de comprender el sufrimiento ajeno, con esa muletilla de “quien decapitó a José Antonio Briz” –no fueron mis tres defendidos quienes perpetraron tan execrable crimen, eso sí lo aclaro–.  Espero que algún día estemos listos como sociedad para entender que para voltear la página primero hay que haberla leído, por ahora me limito a contarles todo lo que siempre quisieron saber sobre el delito de lesa humanidad pero no se atrevían a preguntar.

Sin licencia para matar (los límites jurídicos al uso de la fuerza por parte de la policía)

Por Juan Pablo Albán Alencastro

El pasado martes 27 de octubre de 2015 alrededor de las 13H30 se produjo un intento de robo en una zona muy transitada al norte de la ciudad de Quito, el “redondel del ciclista”.  El incidente terminó en un tiroteo entre los ladrones y personal del Grupo de Operaciones Motorizadas GOM de la Policía Nacional del Ecuador.  El Cabo Primero de Policía Luis Barros Pincha recibió un disparo en la cabeza y aunque sobrevivió, el pronóstico de su lesión todavía es reservado pues los médicos consideran que retirar el proyectil alojado en su cráneo pudiera agravar su condición, de por sí muy delicada.

Frente a eventos de esta naturaleza –que evidencian que la inseguridad en el Ecuador no es una mera percepción como poco tiempo atrás afirmaba con vehemencia algún funcionario revolucionario– es simplemente lógico y natural que la sociedad se indigne, y que los ciudadanos razonables cuestionen la eficacia de los métodos actualmente empleados en el combate a la delincuencia, y se pregunten si no se justifica tener menos miramientos con los delincuentes y usar la fuerza para evitar que las “personas de bien” y los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley tengan que sufrir agresiones como la que ha dejado al Cabo Barros con la mitad izquierda del cuerpo paralizada.

Algunos inclusive estarán pensando en posibles políticas de limpieza social para erradicar definitivamente a esos indeseables que tratan de convertir esta isla de paz y prosperidad en escenario de sus crímenes.

Lo cierto es que por indignantes que resulten episodios como el del martes, y reconociendo que los miembros de la Fuerza Pública como seres humanos que son tienen los mismos derechos que el resto de ciudadanos en esta sociedad que pretende ser democrática, la prudencia es muy importante precisamente para no promover a pretexto de lucha antidelincuencial el atropello de los derechos de personas inocentes.  Es particularmente importante que esa prudencia guie las declaraciones y acciones de quienes se encuentran en posición de autoridad, mucho más si se trata de funcionarios que ejercen directamente responsabilidades de mando del personal policial y todavía más cuando se trata de abogados que por sus actividades pasadas deberían estar familiarizados con los estándares internacionales sobre uso de la fuerza y derechos humanos.

Pero como en este país lo que al momento vende –quiero decir lo que puede reportar rédito electoral– es el populismo penal, es decir la estrategia política de enarbolar la bandera de la mano dura frente a la inseguridad ciudadana y promover acciones como el endurecimiento de penas –véase por ejemplo la recién adoptada Ley Orgánica de “Prevención” Integral del Fenómeno Socio Económico de las Drogas– o la represión violenta de la delincuencia, nuestro Gobierno, embriagado de un poder que no quiere soltar y enceguecido por esa prepotencia que lleva a sus funcionarios a pensar que están más allá del bien y del mal y que jamás tendrán que hacerse cargo de las consecuencias negativas de sus acciones, ha realizado un planteamiento por lo menos peligroso: En conferencia de prensa improvisada en el Hospital de la Policía el pasado jueves 29 de octubre de 2015, el Ministro del Interior, Jefe máximo de la Policía Nacional, autorizó repeler a delincuentes antes de que saquen sus armas, según reporta el propio sitio de internet de dicha cartera de Estado.

El planteamiento es peligroso por varias razones, entre otras:

  • El mensaje del Ministro puede ser malinterpretado por ciertos miembros de la fuerza pública como una especie de patente de corso para emplear cualquier mecanismo, lícito o no, en el cumplimiento de su misión constitucional;
  • La institucionalización de un sistema de gatillo fácil –dispare primero y pregunte después– pudiera poner en riesgo la vida e integridad de ciudadanos inocentes, normalmente personas pobres y excluidas, sospechados por la fuerza pública de haber participado en actos delincuenciales –en otras palabras, se facilita el juzgamiento y ejecución sumaria de los autores del “delito de portación de rostro”­–;
  • La deshumanización de los delincuentes, convertidos en monstruos, enemigos de la sociedad, sujetos desechables, puede conducir a considerar  sus muertes no solo aceptables sino un ideal;
  • La autorización dada a los funcionarios responsables de nuestra seguridad es un anunció de impunidad frente a posibles excesos, particularmente tomando en cuenta la casi nula separación de poderes en el Ecuador y el efecto que las declaraciones del Presidente y ciertos Ministros tienen en la conducta de las autoridades responsables de investigar y juzgar delitos; etc.

Los casos de los hermanos Restrepo, Elías López Pita, Pedro Baque, los ejecutados y desaparecidos de la farmacia Fybeca, los jóvenes torturados para inculparse del asesinato del comerciante Flavio Melo Pantoja, entre centenares más, ejemplifican la propensión de nuestra fuerza pública a excederse y luego no ofrecer explicaciones sobre su conducta.

Por eso, con ánimo constructivo, llamando a la cordura, y aún a riesgo de una vez más ser señalado como “enemigo” de la Policía Nacional, quiero repasar a continuación ciertos estándares mínimos sobre el uso de la fuerza en operaciones policiales, porque el abuso del poder no puede justificarse con las declaraciones de un Ministro.

El Estado puede delegar en sus agentes el uso de la fuerza “legítima”, aunque ese uso está definido por su excepcionalidad, y debe ser planeado y limitado proporcionalmente por las autoridades, así se lo dijo la Corte Interamericana de Derechos Humanos a nuestro país en la sentencia del caso Zambrano Vélez y otros en el año 2007 (véase párrafo 83).  El uso de la fuerza es entendido como recurso último que, limitado cualitativa y cuantitativamente, pretende impedir un hecho de mayor gravedad que el que provoca la reacción estatal.  Aquellas personas encargadas de hacer cumplir la ley no pueden, bajo ningún concepto, valerse de prácticas ilegales, para alcanzar los objetivos que les son encomendados.

Los parámetros mínimos a ser considerados para decidir un eventual uso de la fuerza son los siguientes:

  • Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley pueden recurrir a la fuerza únicamente cuando todos los demás medios para lograr el objetivo legítimo resulten ineficaces (necesidad).
  • Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley deben tener moderación al emplear las armas de fuego y actuar en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo que se persiga (proporcionalidad).
  • El objetivo que se persigue mediante el uso de la fuerza debe ser legítimo y referirse a bienes protegidos por el ordenamiento interno (legalidad).
  • Se debe procurar reducir al máximo los daños como consecuencia del uso de la fuerza (precaución).

Los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos han sido terminantes al manifestar que los medios que el Estado puede utilizar para proteger su seguridad o la de sus ciudadanos no son ilimitados. Por el contrario, como ha señalado la Corte Interamericana desde hace dos décadas, “[…] independientemente de la gravedad de ciertas acciones y de la culpabilidad de quienes perpetran ciertos delitos, el poder del Estado no es ilimitado ni puede el Estado recurrir a cualquier medio para lograr sus fines” (Corte I.D.H. Caso Neira Alegría y otros. Sentencia de 19 de enero de 1995. Serie C No. 20, párr. 75).

La jurisprudencia de la Corte Interamericana además deja en claro que los agentes del Estado tienen el derecho y la responsabilidad de hacer cumplir la ley y mantener el orden aun cuando se produzcan, en algunos casos, muertes o lesiones corporales durante dicho proceso como resultado del uso proporcional de la fuerza (Caso Neira Alegría y otros,  párr. 61).  No obstante, la Corte sostuvo también claramente que la fuerza utilizada no debe ser excesiva (Caso Neira Alegría y otros,  párr. 74). Según ha dicho la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, cuando se usa fuerza excesiva, no se respeta la integridad personal, y toda privación de la vida resultante es arbitraria (CIDH, Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Chile, OAS/Ser.L/V/11.66, doc. 17, 27 de septiembre de 1985, p. 67-68).

La CIDH ha señalado también que el Estado puede recurrir al uso de la fuerza sólo contra individuos que amenacen la seguridad de todos (CIDH, Informe Sobre Terrorismo y Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/ll.116 doc. 5 rev. 1 corr., 22 de octubre de 2002, párr. 90) y, por tanto, el Estado no debe usar la fuerza contra individuos que no representan una verdadera amenaza y respecto de quienes existe una mera especulación –no confirmada– de que pudieran ser peligrosos o integrar estructuras criminales; en tal caso, el uso de la fuerza resulta desproporcionado.

Por su parte la Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido que el uso legítimo de la fuerza pública implica, entre otros factores, que ésta debe ser tanto necesaria como proporcionada con respecto a la situación, es decir, que debe ser ejercida con moderación y con proporción al objetivo legítimo que se persiga, así como tratando de reducir al mínimo las lesiones personales y las pérdidas de vidas humanas (ECHR, Case Ribitsch v. Austria, Judgment of 4 December 1995, Series A no. 336, paragraph 38); y que el grado de fuerza ejercido por los funcionarios del Estado para que se considere adecuado con los parámetros internacionales, no debe ser más que el “absolutamente necesario”.  De acuerdo con la Corte Europea, el uso de la frase “absolutamente necesario” debe ser interpretado bajo un examen más estricto y cuidadoso del que normalmente se emplea para determinar si una acción del Estado es “necesaria en una sociedad democrática”. En especial, la fuerza usada debe ser estrictamente proporcional tanto a los intereses protegidos como a la fuerza o amenaza que se pretende repeler (ECHR, Case Andronicou and Constantinou v. Cyprus, Judgment of October 9, 1997, Reports 1997-VI, No. 52, paragraph. 171).

Los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por parte de Oficiales Encargados de Hacer Cumplir la Ley (adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento de los Delincuentes, La Habana, Cuba, 27 de agosto a 7 de septiembre de 1990) contemplan en su artículo 4 que “los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en el desempeño de sus funciones, utilizarán en la medida de lo posible medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y de armas de fuego”. Igualmente, el Código de Conducta para Oficiales de Seguridad Pública de las Naciones Unidas (adoptado mediante resolución de la Asamblea General No. 34/169, del 17 de diciembre de 1979) dispone expresamente en su artículo 3 que “el uso de armas de fuego se considera una medida extrema”, mientras que al artículo 9 de los Principios Básicos señala que,

Los agentes de seguridad pública no deben usar armas de fuego contra las personas, salvo en caso de legítima defensa propia o de terceros frente a un peligro inminente de muerte o lesiones graves, para impedir la perpetración de un delito especialmente grave que entrañe peligro para la vida, a fin de arrestar a una persona que suscite un peligro de ese género y se resista a su autoridad, o para impedir su fuga.

En el mismo sentido el Profesor Christopher Birkbeck de la Universidad de Salford, Inglaterra, ha señalado que,

[d]esignar los fines para el uso legítimo y legal de la fuerza implica trazar una línea entre lo permitido y lo no permitido en este campo, entendiendo que lo no permitido constituye fuerza excesiva o abusiva la cual, al lesionar el derecho a la integridad física o a la vida de otra(s) persona(s), frecuentemente (y con razón) adquiere el calificativo de “violencia”. Ahora bien, la tarea de distinguir entre lo permitido y lo no permitido es la que asumen las leyes y reglamentos sobre el uso de fuerza y en estos, independientemente de su grado de elaboración, el enfoque que siempre se adopta es “situacional”, entendiendo por situación el escenario físico donde se produce el encuentro directo entre el agente gubernamental y el ciudadano y los comportamientos manifestados por ambos durante ese encuentro. Un ejemplo típico de este tipo de enfoque es la autorización para emplear algún tipo de sujeción (por ejemplo, colocar esposas) contra el ciudadano que resiste físicamente la detención (por ejemplo, mediante la agitación fuerte de su cuerpo, la agresión al agente, o el intento de huir) (BIRKBECK, Christopher, La Definición de los Usos Justificados de la Fuerza en la Actividad Policial: Propuestas Para un Proyecto de Investigación Comparada. Reunión Internacional: “Criterios Legales y Ocupacionales Sobre el Uso de la Fuerza por Parte de la Policía”. Mérida, 2001).

Respecto de la obligación estatal de evitar la muerte de sus ciudadanos como resultado del abuso de poder la Corte Interamericana ha señalado que,

[e]sta protección integral del derecho a la vida por parte del Estado no sólo involucra a sus legisladores, sino a toda institución estatal, y a quienes deben resguardar la seguridad, sean éstas fuerzas de la policía o sus fuerzas armadas. En razón de lo anterior, los Estados deben tomar todas las medidas necesarias, no sólo para prevenir, juzgar y castigar la privación de la vida como consecuencia de actos criminales, en general, sino también para prevenir ejecuciones arbitrarias por parte de sus propios agentes de seguridad (Corte I.D.H., Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, párr. 129).

Ahora bien, es obvio que en ciertas circunstancias eventualmente tendrá que utilizarse la fuerza, bajo el supuesto, de conformidad con la normativa internacional aplicable a este tipo de situaciones, de que previo a dicha utilización de la fuerza se agoten ciertos mecanismos alternativos que debilitaran la posibilidad de resistencia de los delincuentes, y que bajo ningún supuesto puede utilizarse la fuerza en forma imprudente y desproporcionada o ilimitada.

Lo primero que debe observarse, más ahora que el Gobierno está empecinado en introducir una reforma constitucional para que las fuerzas armadas se ocupen de tareas de seguridad ciudadana, es que la policía y la milicia son cuerpos armados distintos.  Aunque los soldados respeten el derecho de los conflictos armados, en situaciones de combate pueden disparar para matar o herir a combatientes enemigos. Al contrario, la policía y otros funcionarios encargados de hacer cumplir la ley deben proteger el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de la persona. Sólo pueden emplear la fuerza letal en caso de peligro directo o inminente de muerte o de lesiones que pueden provocar la muerte, ya sea para el propio agente o para otra persona. Sea cual sea el caso, disparar para detener a un atacante que representa una amenaza para la vida debe ser sólo un estricto último recurso para un agente de policía y nunca debe ser arbitrario ni excesivo.

Por otra parte, ante la necesidad ineludible de reaccionar frente a actos delincuenciales los operativos a ejecutarse deben seguir los criterios de: planeación previa, control, gradualidad y proporcionalidad.

La improvisación del operativo y la falta de planeación usualmente van acompañados del uso inmediato de armas de fuego, que aparentemente es lo que desea el Ministro del Interior, pero es contrario a los estándares internacionales en la materia.

El Estado al iniciar un operativo de combate a la delincuencia o para controlar una situación de crisis debe recurrir a mecanismos alternativos al uso de la fuerza, tendientes a lograr una solución negociada o a debilitar la capacidad de resistencia de los delincuentes.  Sólo podrá hacerse uso de la fuerza o de instrumentos de coerción cuando se hayan agotado y hayan fracasado todos los demás medios de control (Corte I.D.H. Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia). Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C No. 150, párr. 67).  Lo anterior porque el uso de la fuerza letal y las armas de fuego por parte de agentes de seguridad estatales contra las personas, debe estar prohibido como regla general y ser interpretado restrictivamente de manera que sea minimizado en toda circunstancia (Corte I.D.H. Caso Zambrano Velez y otros. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166. párr. 84).

La falta de proporcionalidad y gradualidad para el uso de la fuerza en el marco de un operativo antidelincuencial se manifiesta en la oportunidad del uso de armas y el tipo de armamento empleado por los funcionarios estatales.

La idea de gradualidad o progresividad implica que, antes de utilizar la fuerza los funcionarios, se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que el destinatario de la advertencia la tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, o se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso.

Tras la advertencia verbal, si todavía es necesario el empleo de fuerza, deberá optarse primero por mecanismos no letales tendientes a inutilizar al delincuente como aparatos de descargas eléctricas, gas irritante o balas de goma; en un segundo momento pudiera utilizarse el arma de fuego pero disparando a las extremidades en lugar de a puntos vitales como la cabeza o el tórax; y sólo como último recurso pudiera utilizarse el arma de fuego contra puntos vitales.

La jurisprudencia de la Corte Europea ha establecido que el uso de armas de fuego potencialmente mortales inevitablemente expone al peligro la vida humana, a pesar de que hay reglas diseñadas para reducir al mínimo los riesgos. En consecuencia, en ninguna circunstancia puede ser considerado como “absolutamente necesario” el uso de tales armas de fuego para arrestar a una persona sospechosa de una ofensa no violenta, de quien se conozca que no plantea una amenaza grave a la vida, incluso a sabiendas de que no hacer uso de las armas de fuego puede dar lugar a perder la oportunidad de arrestar al fugitivo (Corte I.D.H. Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia), Sentencia de 5 de julio de 2006, Serie C No. 150, párr. 68; y ECHR, Case Nachova and Others v. Bulgaria, Judgment of February 26, 2004, paragraph 105).

El operativo debe tener una cadena clara de mando que determine las etapas a seguir y tener las previsiones necesarias para controlar las acciones de los agentes estatales que hagan uso de las armas. La Corte Europea ha señalado que cuando las órdenes impartidas a los funcionarios de seguridad no son estrictas y precisas y dejan al arbitrio del funcionario un alto grado de autonomía de acción, el Estado incumple con la obligación de planear y controlar los operativos en los que se hace uso de la fuerza (ECHR, Case Makaratzis v. Greece, Judgment of December 20, 2004,  paragraph 70).  Dicho Tribunal ha señalado además que en la evaluación de la legitimidad del uso de la fuerza debe tomarse en consideración no sólo las acciones de los agentes del Estado que directamente ejercieron las acciones de fuerza, sino todas las circunstancias relacionadas con el caso, incluyendo las acciones de planeación y control de los hechos bajo examen (ECHR, Case Andronicou and Constantinou v. Cyprus, Judgment of October 9, 1997, Reports 1997-VI, No. 52, paragraph. 171).

Según la Corte Europea la evaluación del uso de armas de fuego en operativos de control de la delincuencia o captura de fugitivos debe basarse en un cuidadoso estudio que incluye el adecuado entrenamiento de los funcionarios. Dicho Tribunal ha establecido que “[l]a cuestión de si debería recurrirse al uso de armas de fuego y en qué circunstancias, si la persona a ser detenida trata de escapar, debe decidirse sobre la base de disposiciones legales claras y entrenamiento adecuado” (ECHR, Case Nachova and Others v. Bulgaria, Judgment of February 26, 2004, paragraph 110).

El establecimiento de líneas de mando y propósitos claramente definidos también es necesario para poder determinar las responsabilidades del Estado, sus servicios y facultades específicas, en cuanto al uso de la fuerza letal, y es también indispensable para que el Estado genere una previsión diligente de que dicha fuerza letal sólo será utilizada en situaciones excepcionales, conforme a principios de derechos humanos, incluidas las normas internacionales sobre uso de la fuerza y la legislación penal nacional.

Cuando el uso de la fuerza es inevitable, es obligación del Estado demostrar en qué circunstancias y de qué manera se llegó a la conclusión de que era necesario usar un determinado grado de fuerza.

La Corte Europea ha establecido que la prohibición general a los agentes del Estado de privar de la vida arbitrariamente sería inefectiva, en la práctica, si no existieran procedimientos para verificar la legalidad del uso de la fuerza letal ejercida por agentes estatales. La obligación de proteger el derecho a la vida requiere que exista alguna forma efectiva de investigación en los casos en que se presenten muertes como resultado del uso de la fuerza por parte de agentes oficiales (véase por ejemplo, ECHR, Case McCann and Others v. the United Kingdom, Judgment of 27 September 1995, Series A no. 324, p. 49, paragraph 161, and Case Kaya v. Turkey, judgment of 19 February 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-I, p. 324, paragraph 86).

Para que una investigación sobre privaciones de la vida de ciudadanos por parte de agentes del Estado sea efectiva, debe iniciarse de forma inmediata y de oficio, no por insistencia de los familiares de las víctimas.  Además es necesario que las personas responsables de adelantar la investigación sean totalmente independientes de aquellas personas implicadas en los hechos, parámetro que ya fue indicado a nuestro país en el año 1995 en el marco del caso Manuel Stalin Bolaños, decidido por la CIDH (véase además, entre otros, ECHR, Case Güleç v. Turkey, Judgment of 27 July 1998, Reports 1998-IV, paragraphs 81-82; Case Ogur v. Turkey, Judgment of May 20, 1999, reports 1999-III, paragraphs 91-92; Case McKerr v. the United Kingdom, Judgment of May 4, 2001, paragraph 128, Case Hugh Jordan v. the United Kingdom, Judgment of My 4, 2001, Unpublished, paragraph 120, and Case Kelly and Others v. the United Kingdom, Judgment of May 4, 2001, Reports 2001-III, paragraph 114).

Además, estas investigaciones sobre uso excesivo de la fuerza deben estar abiertas al escrutinio público con el objeto de asegurar la responsabilidad de los agentes estatales tanto en teoría como en la práctica (ECHR, Case of Finucane v. United Kingdom, Judgment of July 1, 2003, unpublished, paragraph 71).

En conclusión, el señor Ministro Serrano no está en capacidad de “autoriz[ar] repeler a delincuentes antes de que saquen sus armas”.  Como autoridad pública que es, debe más bien instar a sus subordinados a respetar las normas locales e internacionales sobre uso de la fuerza, tantas veces omitidas a lo largo de nuestra historia, una conducta contraria pudiera conducirnos frente a esos órganos “imperialistas” de supervisión en materia de derechos humanos para que nos hagan un público jalón de orejas, lo que no corresponde a un Estado de derechos y de justicia, ¿no que el país ya cambió?

SENAIN se ha unido al grupo… (sobre la privacidad como derecho humano)

Por Juan Pablo Albán Alencastro

Lo de Rommy Vallejo negando la relación de la Secretaría Nacional de Inteligencia SENAIN con la empresa italiana Hacking Team es como cuando Clinton negaba su relación con Monica Lewinsky, como cuando el niño sosteniendo el florero roto en las manos dice “mami, yo no fui!”, como cuando el esposo infiel sorprendido in fraganti afirma con solvencia “mi amor, no es lo que parece!”.

Lo peor es que el señor Vallejo este lunes tuvo la jeta –en el sentido de desfachatez– de decir que quienes pusieron en el ojo del huracán a la SENAIN “han hecho un show patético”.  Patético es que este oficial de Policía siga negándolo todo ante irrefutable evidencia sobre la afectación de la privacidad de los ciudadanos ecuatorianos, revelada nada más y nada menos que por el huésped favorito de la Embajada ecuatoriana en Londres, y su equipo de wikileaks; patético es que este gobierno de “manos limpias”, “mentes lúcidas”, discursos altisonantes y bravuconadas constantes tenga tanto pero tanto miedo del que dirá la opinión pública ecuatoriana que decida meterse en conversaciones ajenas, por si acaso les vayan a dar un “golpe blando”!!!!; patético es que luego de un silencio sepulcral desde diciembre de 2012 cuando se negoció la contratación de Hacking Team a través de terceras empresas como Robotech, de repente la inteligencia ecuatoriana –la cual no haría honor a su nombre si con la sola visita de cuatro asambleístas a los exteriores de su bunker redujo la productividad un 40%– convoque a una rueda de prensa para transparentar sus actividades, en la que el señor Rommy Vallejo sólo aceptó recibir cuatro preguntas: de Ecuavisa, El Comercio, Telesur y Radio ciudadana, de las que sólo contestó las de los dos últimos medios –de reconocida “imparcialidad”–.

En su pomposa intervención el otrora edecán del Ministro de Finanzas Rafael Correa y ex-encargado de la seguridad personal del candidato presidencial Rafael Correa, trató de convencer a periodistas desarmados de sus celulares y filmados al ingreso por la SENACOM –material para el enlace sabatino que de informe a la ciudadanía no tiene nada y si mucho de kermesse de los sábados–, que él es una especie de ángel de la guarda de la lucha anti-delincuencial, que no espía a nadie y que sólo opera dentro de los cánones de la legalidad.  Ojalá el presi si le dedique espacio en la sabatina a esta rueda de prensa del titular de la SENAIN, yo sugiero que sea en el segmento “la caretucada de la semana”.

Un par de años atrás, cuando tuve el honor de defender a Diego Mauricio Vallejo Cevallos, ex oficial militar injustamente sometido a dos juicios penales inventados tras denunciar públicamente los manejos irregulares de cierto Ministrito, llamamos a declarar como testigo al Mayor Rommy Vallejo, por aquel entonces jefe de la Unidad de Gestión de Seguridad Interna UGSI –la unidad de inteligencia de la Presidencia de la República creada en 2007–, para que explique las razones de los seguimientos que realizó personal bajo su mando a Diego, tanto dentro como fuera del país; los hostigamientos a la familia de la víctima con correspondencia anónima; la intervención de las líneas telefónicas de Diego y de varios de sus contactos por periodos prolongados.  Desde luego, Rommy Vallejo no apareció nunca a declarar, la Presidencia envió a los jueces un oficio indicando que “justo” había salido del país, siempre tan oportuno, como con su rueda de prensa tres años después de la contratación de Hacking Team.

La explicación de Rommy Vallejo parece ser estándar en los servicios de inteligencia ecuatorianos cuando sus actividades son descubiertas.  Por ejemplo, los oficiales que en la época de Febres Cordero pertenecían a la Dirección de Inteligencia del Ejército y dependencias como Contrainteligencia Quito, –varios actualmente procesados por crímenes de lesa humanidad de tortura, violencia sexual y desaparición forzada–, han declarado ante las autoridades que ellos sólo leían los diarios y armaban carpetas con recortes de prensa.  Casi como Rommy, que no hace es nada!!! –dice él–.

Sólo por precaución, por si a la SENAIN y su titular se les ocurre hacer algo fuera de sus “inocuas funciones”, creo que es importante repasar ciertos estándares internacionales sobre la privacidad como derecho humano:

El artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que “[n]adie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia”, y que “[t]oda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias”.  En otras palabras, le corresponde al Estado respetar la privacidad de los individuos y garantizarla frente a eventuales intervenciones irregulares de terceros que afecten la misma.  La misma protección es garantizada por los artículos 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En diciembre de 2013, la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas adoptó por consenso –es decir, con el apoyo de Ecuador y los otros 192 países miembros– la resolución A/RES/68/167 “El derecho a la privacidad en la era digital”, de conformidad con la cual los Estados tienen la obligación de respetar y proteger el derecho a la privacidad de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos.

En la resolución en cuestión, la Asamblea instó a los Estados a que,

c) Examinen sus procedimientos, prácticas y legislación relativos a la vigilancia y la interceptación de las comunicaciones y la recopilación de datos personales, incluidas la vigilancia, interceptación y recopilación a gran escala, con miras a afianzar el derecho a la privacidad, velando por que se dé cumplimiento pleno y efectivo de todas sus obligaciones en virtud del derecho internacional de los derechos humanos;

d) Establezcan o mantengan mecanismos nacionales de supervisión independientes y efectivos capaces de asegurar la transparencia, cuando proceda, y la rendición de cuentas por las actividades de vigilancia de las comunicaciones y la interceptación y recopilación de datos personales que realice el Estado.

Además, la resolución establece que las prácticas de vigilancia y la intercepción y recopilación ilícita o arbitraria de datos personales no sólo afectan el derecho a la privacidad y a la libertad de expresión sino que también pueden ser contrarios a los preceptos de una sociedad democrática (véase párrafo 4).

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos señaló que

Los avances en la tecnología moderna han hecho de ciertas formas de las comunicaciones, tales como los teléfonos celulares y el correo electrónico, elementos particularmente susceptibles a un control inapropiado por parte de las autoridades estatales. Se ha reconocido a este respecto que las personas pueden tener intereses vitales de privacidad en la información personal que reúna el Estado en relación con su condición o actividades.  Por lo tanto, los Estados están obligados a conducir sus iniciativas a este respecto en cumplimiento de las normas y principios imperantes que rigen el derecho a la privacidad.

Sobre la misma cuestión, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado en su informe sobre Libertad de Expresión e Internet que,

[…] las autoridades deben, de una parte, abstenerse de hacer intromisiones arbitrarias en la órbita del individuo, su información personal y sus comunicaciones y, de otra parte, deben garantizar que otros actores se abstengan de realizar tales conductas abusivas.

La propia Relatoría Especial de la CIDH en su Declaración de Principios estableció que “[l]as restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de expresión” (artículo 5).  En efecto, la vulneración de la privacidad de las comunicaciones puede provocar un efecto disuasivo que termine por obstruir el pleno ejercicio del derecho a comunicarse, es decir de la libertad de expresión.

Como consecuencia de lo anterior hay una serie de principios emergentes de derecho internacional relacionados con nuevas formas de la comunicación como el de “neutralidad en la red”, que busca garantizar la libertad de acceso y elección de los usuarios de utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación o servicio legal por medio de Internet no esté condicionada, direccionada o restringida, por medio de bloqueo, filtración, o interferencia (ver por ejemplo BELLI, Luca, “From Net Neutrality to Net Feudality”, Medialaws).

En junio de 2013, luego que Edward Snowden divulgara a través del diario británico The Guardian y el estadounidense Washington Post documentos sobre los programas de vigilancia masiva en los Estados Unidos –lo que mereció una ácida crítica por parte del Gobierno ecuatoriano a las prácticas “indeseables” del imperio y un pedido de asilo del propio Snowden a nuestro país–, los Relatores Especiales para la Libertad de Expresión de la ONU y de la CIDH emitieron una declaración conjunta en la que expresaron

[…] su preocupación por la existencia de programas y prácticas de seguridad que puedan generar un perjuicio serio a los derechos a la intimidad y a la libertad de pensamiento y expresión. En consecuencia, instan a las autoridades correspondientes a que revisen la legislación pertinente y modifiquen sus prácticas, con la finalidad de asegurar su adecuación a los principios internacionales en materia de derechos humanos. […]

En su reciente informe sobre vigilancia de comunicaciones y sus implicancias en el ejercicio de los derechos a la privacidad y libertad de expresión (A/HRC/23/40) el Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Protección y Promoción del Derecho a la Libertad de Opinión y de Expresión reconoce que la protección de la seguridad nacional puede justificar el uso excepcional de vigilancia en las comunicaciones privadas. Sin embargo, es fundamental comprender que dado el carácter dinámico de los avances en Internet y en la tecnología de las comunicaciones en general, este tipo de vigilancia puede constituir un acto particularmente invasivo que afecta seriamente el derecho a la privacidad y la libertad de pensamiento y expresión. […]

Resulta preocupante que la legislación en materia de inteligencia y seguridad haya permanecido inadecuada frente a los desarrollos de las nuevas tecnologías en la era digital. Preocupan de manera especial los efectos intimidatorios que el acceso indiscriminado a datos sobre la comunicación de las personas pueda generar sobre la libre expresión del pensamiento, búsqueda y difusión de información en los países de la región.

[…] los Estados deben garantizar que la intervención, recolección y uso de información personal, incluidas todas las limitaciones al derecho de la persona afectada a acceder a información sobre las mismas, estén claramente autorizadas por la ley a fin de proteger a la persona contra interferencias arbitrarias o abusivas en sus intereses privados. La ley deberá establecer límites respecto a la naturaleza, alcance y duración de este tipo de medidas, las razones para ordenarlas, las autoridades competentes para autorizar, ejecutar y supervisarlas y los mecanismos legales para su impugnación. […]

La vigilancia de las comunicaciones y las injerencias a la privacidad que excedan lo estipulado en la ley, que se orienten a finalidades distintas a las autorizadas por ésta o las que se realicen de manera clandestina deben ser drásticamente sancionadas. Esta injerencia ilegítima incluye aquellas realizada por motivos políticos contra periodistas y medios de comunicación independientes.

También organizaciones de la sociedad civil y la academia preocupadas por el incremento de programas gubernamentales de intercepción de comunicaciones privadas, diseñaron a partir del año 2013 un conjunto de “Principios Internacionales sobre la Aplicación de los Derechos Humanos a la Vigilancia de las Comunicaciones”, que es en esencia una versión extendida del test de validez de las restricciones a derechos humanos.   En efecto, ni la privacidad ni la libertad de expresión son derechos absolutos, el propio derecho internacional establece condiciones taxativas –no libradas al arbitrio del poder público– para restringirlos, a saber, que la posibilidad y condiciones de la restricción estén previstas de antemano en la ley –ley en sentido formal, no un decreto presidencial, un acuerdo ministerial, o similares, como acostumbramos en nuestro país–; que la restricción responda a un fin legítimo compatible con el derecho internacional como podría ser la protección de los derechos y las libertades de los demás; que se trate de una restricción necesaria, es decir que no existan alternativas para alcanzar el fin legítimo que se persigue sin restringir el derecho; y que las medidas a través de las cuales se instrumente en la práctica la restricción guarden proporcionalidad estricta con el fin legítimo que se persigue y en consecuencia no vacíen de contenido al derecho restringido.

En el caso Lüdi v. Switzerland relativo a intercepciones telefónicas, resuelto en 1992, la Corte Europea de Derechos Humanos estableció que: “[…] Dicha intervención no constituye una violación a la Convención si se ajusta a los requerimientos del parágrafo 2 del Articulo 8 (Art. 8-2)” –los que acabo de mencionar en el párrafo precedente–.  Contrario sensu, si no se ajusta a los parámetros convencionales, estando prevista legalmente la posibilidad de que se lleve a cabo de antemano, constituyendo su procedencia una necesidad para el resguardo de la seguridad tanto nacional o pública, el bienestar económico de la nación, la defensa del orden o la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, tanto como de los derechos y las libertades de los demás, la intervención constituye una violación a la norma, tornándose por ende arbitraria.

El propio Tribunal Europeo en su sentencia en el caso Kruslin v. France, del año 1990, determinó que,

[l]a intervención y otras formas de intercepción de conversaciones telefónicas representa una seria interferencia con la vida privada y la correspondencia debiendo consecuentemente basarse en una “ley” que sea particularmente precisa. Es esencial tener claras y detalladas reglas en la materia, especialmente en lo que hace a los continuos avances de la tecnología, la cual se hace disponible para su uso continuo con su sofisticación.

[l]a expresión “esté prevista por la ley”, en relación al significado del Articulo 8§2 (art. 8-2), requiere primeramente que la medida impugnada deba tener alguna base en la legislación doméstica; también se refiere a la calidad de la ley en cuestión, requiriendo que sea accesible a la persona concernida, quien debe por sobre todo ser capaz de prever las consecuencias que ello acarrea para él, y su compatibilidad con las reglas legales.

De hecho la exigencia de la protección de las comunicaciones bajo el derecho humano a la privacidad ha sido una constante de la jurisprudencia Europea en casos como Klass v. Germany, (1978), Malone v. United Kingdom (1984), Huvig v. France (1990), y Lambert v. France (1998).

Es más, en jurisprudencia posterior –por ejemplo el caso The Association for European Integration and Human Rights and Ekimdzhiev v. Bulgaria– el Tribunal Europeo señaló que la mera existencia de legislación que autorice este tipo de intervención, más allá de que la misma ocurra o no, puede afectar el derecho a la privacidad dado el alto riesgo de abuso de cualquier sistema de monitoreo.

De su parte el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, refiriéndose a la garantía del derecho a la privacidad consagrado en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, concluyó en su Observación General No. 16 emitida en el año 1988 que

[e]l término “ilegales” significa que no puede producirse injerencia alguna, salvo en los casos previstos por la ley. La injerencia autorizada por los Estados sólo puede tener lugar en virtud de la ley, que a su vez debe conformarse a las disposiciones, propósitos y objetivos del Pacto. La expresión “injerencias arbitrarias” atañe también a la protección del derecho previsto en el artículo 17. A juicio del Comité, la expresión “injerencias arbitrarias” puede hacerse extensiva también a las injerencias previstas en la ley. Con la introducción del concepto de arbitrariedad se pretende garantizar que incluso cualquier injerencia prevista en la ley esté en consonancia con las disposiciones, los propósitos y los objetivos del Pacto y sea, en todo caso, razonable en las circunstancias particulares del caso. […] Como todas las personas viven en sociedad, la protección de la vida privada es por necesidad relativa.  Sin embargo, las autoridades públicas competentes sólo deben pedir aquella información relativa a la vida privada de las personas cuyo conocimiento resulte indispensable para los intereses de la sociedad. […] Debe prohibirse la vigilancia, por medios electrónicos o de otra índole, la intervención de las comunicaciones telefónicas, telegráficas o de otro tipo, así como la intervención y grabación de conversaciones. […] Para que la protección de la vida privada sea lo más eficaz posible, toda persona debe tener el derecho de verificar si hay datos personales suyos almacenados en archivos automáticos de datos y, en caso afirmativo, de obtener información inteligible sobre cuáles son esos datos y con qué fin se han almacenado.  Asimismo, toda persona debe poder verificar qué autoridades públicas o qué particulares u organismos privados controlan o pueden controlar esos archivos.

Las autoridades ecuatorianas han justificado las actividades de la SENAIN bajo argumentos de lucha anti-delincuencial y seguridad ciudadana, en tal sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva No. 5/85, señaló de manera general que

Es posible entender el bien común, dentro del contexto de la Convención, como un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos. En tal sentido, puede considerarse como un imperativo del bien común la organización de la vida social en forma que se fortalezca el funcionamiento de las instituciones democráticas y se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona humana. […]  No escapa a la Corte, sin embargo, la dificultad de precisar de modo unívoco los conceptos de “orden público” y “bien común”, ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos. A este respecto debe subrayarse que de ninguna manera podrían invocarse el “orden público” o el “bien común” como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el art. 29.a de la Convención). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las “justas exigencias” de “una sociedad democrática” que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención.

La Corte Interamericana ha dicho además que el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública (Véase por ejemplo los casos Masacres de Ituango v. Colombia, Escué Zapata v. Colombia y Tristán Donoso v. Panamá).

Y ha dicho también en su sentencia del caso Escher e outros v. Brasil que,

[…] aunque las conversaciones telefónicas no se encuentran expresamente previstas en el artículo 11 de la Convención, se trata de una forma de comunicación incluida dentro del ámbito de protección de la vida privada . El artículo 11 protege las conversaciones realizadas a través de las líneas telefónicas instaladas en las residencias particulares o en las oficinas, sea su contenido relacionado con asuntos privados del interlocutor, sea con el negocio o actividad profesional que desarrolla. De ese modo, el artículo 11 se aplica a las conversaciones telefónicas independientemente de su contenido e incluso, puede comprender tanto las operaciones técnicas dirigidas a registrar ese contenido, mediante su grabación y escucha, como cualquier otro elemento del proceso comunicativo mismo, por ejemplo, el destino de las llamadas que salen o el origen de las que ingresan, la identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora y duración de las llamadas, aspectos que pueden ser constatados sin necesidad de registrar el contenido de la llamada mediante la grabación de las conversaciones. En definitiva, la protección a la vida privada se concreta en el derecho a que sujetos distintos de los interlocutores no conozcan ilícitamente el contenido de las conversaciones telefónicas o de otros aspectos, como los ya mencionados, propios del proceso de comunicación.

La fluidez informativa que existe hoy en día coloca al derecho a la vida privada de las personas en una situación de mayor riesgo debido a las nuevas herramientas tecnológicas y su utilización cada vez más frecuente. Este progreso, en especial cuando se trata de interceptaciones y grabaciones telefónicas, no significa que las personas deban quedar en una situación de vulnerabilidad frente al Estado o a los particulares. De allí que el Estado debe asumir un compromiso, aún mayor, con el fin de adecuar a los tiempos actuales las fórmulas tradicionales de protección del derecho a la vida privada.

En Escher e outros la Corte Interamericana constató que las conversaciones telefónicas de las víctimas fueron interceptadas, grabadas y divulgadas por agentes estatales pese a su carácter privado y que dichas personas no autorizaron que su contenido fuera conocido por terceros. En consecuencia declaró que se había configurado una injerencia en sus vidas privadas, que por no satisfacer el test de validez de restricciones a derechos humanos, constituyó una violación del derecho a la protección de la privacidad.

En suma, hay ciertos estándares que cumplir.  La orden de espiar a “los de siempre”, los “tirapiedras”, los “antipatrias” y otros bichos ya no raros sino cada vez más frecuentes, no se gira a través de twitter con un “SENAIN favor atender” o en alocución televisiva de algún Ministrito, o por telefonazo de determinado funcionario de Presidencia.  Debe mediar una orden legítima de una autoridad competente –judicial–, basada en disposiciones legales preexistentes, que fije en forma precisa la duración y condiciones de la medida de intercepción de comunicaciones, medida que sólo será pertinente cuando existan datos precisos o al menos indicios serios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido un delito grave, o cuando existan buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse.  En cualquier caso, el afectado por la intercepción deberá tener el derecho de conocer que información suya ha sido almacenada y con qué propósito, y en caso de no poderse acreditar su relevancia en el marco de la investigación de algún delito, tendrá derecho además a solicitar la supresión de su información de tales registros o directamente la destrucción de estos.

La evidencia divulgada en el curso de las últimas semanas sobre las actividades de Hacking Team y sus vínculos con el gobierno ecuatoriano, entre otros, muestra una realidad preocupante:  El régimen espía a quienes disentimos y cuestionamos sus posturas abusivas y arrogantes.  Nos espía seguramente con la intención de luego criminalizar nuestra disidencia, ridiculizar nuestras posturas o chantajearnos moralmente para que nos quedemos callados.  Es lamentable que en nuestra región sea la propia Organización de los Estados Americanos y su Programa de ciberseguridad desarrollado por la Secretaria de Seguridad Multidimensional la que aconseje a los Estados como espiar, es aún más lamentable que bajo una fachada de legalidad, varias legislaciones de países de América –entre ellas la ecuatoriana– faculten la intercepción y monitoreo de las comunicaciones privadas, legislación que aún formulada con la presunta intención de combatir el crimen, por su irregular interpretación o aplicación, se ha convertido en más de una ocasión en instrumento de persecución y hostigamiento contra activistas, líderes sociales y defensores de derechos humanos, entre otros, como es el caso en nuestro país donde se ha llegado a divulgar comunicaciones personales de líderes de opinión a través de medios públicos con la bendición y hasta felicitación presidencial.  Pregúntenle a Martha Roldos.

En estas circunstancias los ciudadanos tenemos que seguir exigiendo transparencia.  El show que dieron ayer la SENAIN y la SENACOM no es una explicación satisfactoria.  El Gobierno debe dedicarse a la correcta administración de los intereses de toda la ciudadanía y salir de nuestros grupos de whatsapp.  La SENAIN no tiene ninguna razón de ser en el marco de un Estado democrático y de derechos, con libre circulación de ideas –que dizque somos– que no mantiene conflictos con otros países.  No existe justificación alguna para un dispendio desmedido de recursos –menos en época de recesión– para afirmar el ego de ciertas autoridades blandas que parece que sueñan a diario con que les den un golpe.  Los funcionarios que metieron la pata pretendiendo jugar a James Bond deben aceptar sus culpas, no negarlas, corregir estas situaciones empieza por reconocer “si mi amor, es lo que parece!”

“Que nos quiten todo menos la esperanza” (sobre la renovada intención del Gobierno ecuatoriano de sabotear el Sistema Interamericano de Derechos Humanos)

Por Juan Pablo Albán Alencastro

“Que nos quiten todo menos la esperanza” es una de muchas “máximas” que generosamente nos ha obsequiado el Señor Presidente en estos ocho años.

En palabras de Roberto Aguilar es “una frasecita”, es decir “un golpe de efecto tan hueco como rimbombante cuyo valor reside no en su significado sino en su capacidad para impresionar; una cita citable; una fanfarronada sonora”.

Más allá de lo hueco del planteamiento, si hacemos el esfuerzo de tratar de darle algún sentido y contenido, resulta por demás curioso que aquel que con entusiasmo repite la “frasecita” a diestra y siniestra en “interminables, para no decir insoportables” –parafraseando a Cançado Trindade– peroratas sabatinas y discursos semejantes, sea precisamente quien nos está despojando de todo, absolutamente todo, las libertades, las propiedades e inclusive la esperanza.

Lo peor es que encima, los “malos” son los que no agachan la cabeza ante él, y se trata de convencer a la sociedad ecuatoriana que, luego de que el correato ha copado todos los espacios del poder, los “malos” todavía pueden llegar a robarle la esperanza al pueblo.

Cuando a finales de la década de los 40 del siglo XX, el escritor y periodista inglés Eric Arthur Blair –más conocido por su pseudónimo “George Orwell”– publicó la novela 1984, probablemente no imaginó que la sociedad distópica que la obra describe se instalaría en el siglo XXI, en un rincón de los Andes.

Para quienes no están familiarizados con esta obra maestra de la literatura universal baste mencionar que de acuerdo a la novela, en 1984, en un Estado llamado Oceanía cuya sociedad se ha dividido en tres grupos –el partido interno, el partido externo y los proles, quienes jamás podrán entrar al partido y son mantenidos en la pobreza e ignorancia para que nunca puedan rebelarse–, el Gobierno ha conseguido el control total sobre los individuos mediante la vigilancia permanente y la represión.  No existe privacidad o intimidad personal: el sexo es un crimen, las emociones están prohibidas, la adoración al sistema en la forma de un patriotismo primitivo es la condición para seguir vivo. La Policía del Pensamiento se ocupa de perseguir a quienes el poder considera peligrosos, y una figura tenebrosa que no queda muy claro si es un individuo o una simple representación del proyecto, lo supervisa absolutamente todo, el Gran Hermano, infalible, todopoderoso, jefe y guardián de la Revolución desde los primeros días de ésta. ¿Le suena conocido?

En un estilo que al propio Orwell sorprendería, por la adhesión cuasi literal a la descripción de 1984, nuestro líder revolucionario procura convencernos que nunca estuvimos mejor que con él, y para esto está decidido a reinventar –más bien falsear– la historia cuanto sea necesario, tal como el Ministerio de la Verdad en la novela; también se esfuerza para mantenernos al límite de la subsistencia imponiendo incontables tributos y restricciones para acceder a bienes y servicios, tal como hace el Ministerio de la Abundancia en la novela; y claro, trata de reeducarnos inculcándonos un infinito amor por él, el Gran Hermano, y forzándonos a aceptar cualquier disparate ideológico suyo o del movimiento “Patria Altiva i [sic] soberana PAIS” so pena de ser perseguidos y castigados, tal como hace el Ministerio del Amor en la novela.

En esa tónica se nos ha quitado la posibilidad de comprar bebidas espirituosas en días de guardar; de presenciar la muerte de un toro de lidia; de contraer matrimonio o adoptar niños a menos que seamos heterosexuales; de no ser perseguidos penalmente si solicitamos un aborto en caso de violación; de comer lo que nos antoje sin que medien “semáforos”; de comprar cosas por internet; de decidir la educación sexual que deben recibir nuestros hijos sin intervención del ENIPLA –opus dei–; de entrar a los moteles sin ser filmados; de opinar sin que nos hostiguen esos que dizque “son más, muchísimos más”; de administrar nuestros fondos de cesantía en los que el Estado no ha puesto un centavo; de heredar sin cortapisas lo que con mucho esfuerzo han logrado construir nuestros ascendientes; etc., etc., y un larguísimo etc.  Y Sin embargo, el caballero todavía tiene la jeta –en el sentido de desfachatez– de decir “que nos quiten todo menos la esperanza”.

Pero aún no está contento.   Todavía quiere quitarnos algo más: La posibilidad de acudir a la comunidad internacional representada en organismos técnicos de supervisión de las obligaciones estatales en materia de derechos humanos para que le exijan que nos respete –que no invada nuestras esferas individuales– y que garantice el ejercicio de las prerrogativas inherentes a nuestra condición de personas.

Las demostraciones de lo que afirmo son muchas, ya en 2011 cuando empezó el mal llamado “proceso de fortalecimiento” del Sistema Interamericano de Derechos Humanos en el seno de la Organización de los Estados Americanos, Ecuador lideró de una serie de iniciativas que afortunadamente no prosperaron y que tenían el claro propósito de limitar la autonomía de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y suprimir o al menos debilitar varias de sus competencias.

Ese mismo año se postuló a Secretario Ejecutivo de la CIDH el mismo caballero que ahora pretende meterse por la ventana a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Patricio Pazmiño Freire.  Cuando ese primer intento de boicot desde adentro al Sistema Interamericano de Derechos Humanos fracasó, porque el hoy postulante a la Corte Interamericana no llegó siquiera a la ronda final del proceso de designación de Secretario Ejecutivo de la CIDH por falta de calificaciones, la Cancillería ecuatoriana emitió un comunicado oficial rechazando la supuesta falta de transparencia del proceso y denunciando la falta de credibilidad de la CIDH, desvirtuando con su propia torpeza la presunta independencia del candidato que tanto se nos había pregonado.

Desde entonces en forma ininterrumpida, el Gobierno ecuatoriano, ese Gobierno que hoy quiere “ser parte” de la Corte Interamericana, ha denostado a la CIDH y a quienes acuden a ella en busca de justicia, a nivel de los órganos políticos de la OEA y también en el marco de UNASUR –que nada tiene que ver con el SIDH–, tratando de debilitar su institucionalidad y pretendiendo meter las narices en su financiamiento, sus relatorías temáticas, sus potestades cuasi judiciales y hasta su ubicación geográfica, de paso desinformando puertas adentro sobre las verdaderas razones por las que se creó el organismo y por las que los Estados democráticos de América lo vienen fortaleciendo desde hace más de cinco décadas, dándole progresivamente mayores facultades y autonomía, precisamente para ofrecer a los habitantes de la región una protección cada vez amplia de sus derechos fundamentales.

También desde 2011 se ha amenazado casi a diario –la última vez el 24 de mayo de 2015, durante el “informe” a la nación– con abandonar el SIDH y se ha gritado a los cuatro vientos la necesidad de diseñar nuevas instituciones en otros ámbitos que no incluyan a ciertos Estados “indeseables”, cerrando los ojos al tiempo y esfuerzo que ha llevado construir el actual sistema regional y los resultados que se ha obtenido a través de su trabajo.

A inicios del año 2013, en uno de los momentos más críticos de la tensa relación entre Ecuador y la CIDH, la Cancillería con ese tacto diplomático de elefante en cristalería que la caracteriza, postuló un candidato ecuatoriano para que integre el “cuestionado” organismo, el funcionario de la Procuraduría que por más de 15 años ha representado al Estado en los casos en que Ecuador ha sido señalado como violador de derechos humanos, lo que era por decir lo menos incongruente. Luego del conversatorio del que todos los candidatos a Comisionados participaron en el Consejo Permanente de la OEA, se volvió evidente que el propósito de la candidatura ecuatoriana era impulsar la misma agenda de debilitamiento del SIDH desde adentro de la Comisión.  El resultado fue la no elección del Sr. Erick Roberts Garcés.

Desde octubre de 2013 a la fecha el Estado ecuatoriano no ha acudido en una sola ocasión a las audiencias convocadas por la Comisión Interamericana para tratar delicadísimos temas de derechos humanos que no perjudican a un grupúsculo de “pelucones” sino a 16 millones de ciudadanos.  Los avisos de no presentación son siempre de última hora, con esa sorna y prepotencia “revolucionaria” a las que el Gobierno cree que todos –comunidad internacional incluida– debemos allanarnos.

Desde marzo de 2014 el Gobierno nacional se ha dedicado a mentirle a la ciudadanía sobre la supuesta falta de validez y legitimidad de los decretos interinos de protección emitidos por la CIDH, las famosas medidas cautelares, todo con el afán de eludir su obligación de prevenir violaciones a los derechos humanos, y en un acto de profunda hipocresía pues a través de su propio Ministerio de Justicia ha pedido medidas cautelares contra otros Estados de la región.

Cuando en el año 2012, Venezuela decidió retirarse de la Convención Americana –no del SIDH pues para lograr tal efecto tendría que salirse de la OEA–, Ecuador, ese implacable crítico de los Estados que no son parte de la Convención, no sólo no se sumó a los países que llamaron a la Bolivariana República a reconsiderar la decisión en beneficio de sus ciudadanos, sino que nuestra Cancillería señaló que “es algo que entra en el fuero de la política interna de esa nación”.

Desde el inicio del actual régimen la estrategia estatal frente a los casos y peticiones individuales pendientes ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha sido evitar la discusión de fondo y empantanar la cuestión a partir de argumentos formales de supuesta incompetencia de los órganos de supervisión.  Hace tiempo que no ha admitido su responsabilidad ni ha promovido procesos de solución amistosa con las víctimas, demostrando su nula adherencia a los principios que inspiran el sistema.

El Ecuador sigue sin cumplir una serie de decisiones no sólo de la CIDH sino del propio Tribunal que ahora quiere infiltrar, basta ver en tal sentido recientes resoluciones de cumplimiento de sentencia de la misma Corte Interamericana en casos tan antiguos como Suárez Rosero v. Ecuador, decidido hace 18 años, que todavía refieren varios puntos resolutivos pendientes.

Con todos estos antecedentes cabe preguntar, aunque son puras preguntas retóricas: ¿Cómo así ahora nuestro Estado tan soberano quiere a como dé lugar colocar un peón –en términos ajedrecísticos– en el “devaluado” Sistema Interamericano de Derechos Humanos? ¿Por qué a estas alturas quiere “defender” la institucionalidad del SIDH y legitimar su actuar aportando un juez? pero sobre todo ¿Por qué, habiendo muchos juristas ecuatorianos que si están calificados para asumir el desafío de ser Jueces de la máxima Corte del continente y a quienes si les interesan los derechos humanos, el ungido es un “pana” del Canciller y el Presidente?

Las respuestas las dio el Canciller Patiño en una entrevista al diario El Comercio publicada el 6 de junio:

No tenemos ningún representante ahí. Y han dictado sentencias en contra del Estado y las hemos cumplido. Creemos importante que tengamos un representante, como todos los demás países.

Lo conozco desde hace muchos años. Tiene una trayectoria de defensa de los DD.HH. Litigó contra el Estado ante la CIDH en los 90. Es un hombre que ha dedicado su vida por los DD.HH. y hoy cumple un papel importante en el Estado. Se lo critica como amigo de Correa, pero lo proponemos porque corresponde que alguien de su calidad jurídica esté en la Corte.

Las “razones” del Canciller generan más dudas que certezas.

Al afirmar que el Gobierno quiere un juez en la Corte Interamericana porque no tenemos ningún representante allí y porque el Tribunal ha declarado responsable al Ecuador por violación de derechos humanos queda claro que hay una intención de coartar la independencia e imparcialidad del organismo haciendo lobby en los casos ecuatorianos, desconociendo además que la propia Corte Interamericana en su Opinión Consultiva 20/09 estableció de manera taxativa “[q]ue el juez nacional del Estado demandado no debe participar en el conocimiento de casos contenciosos originados en peticiones individuales” (punto resolutivo 2).

Y al señalar que Pazmiño es el candidato idóneo porque lo conoce muchos años y porque cumple un papel importante en el Estado, queda claro que el presidente de la Corte Constitucional ha sido postulado por ser instrumental a los intereses del Gobierno y porque equivocadamente se piensa que su función en la Corte Constitucional es compatible con el ejercicio de funciones en un órgano de supervisión internacional de derechos humanos.  Sin embargo hay evidencia histórica en contrario en el propio SIDH, como la renuncia presentada por Diego García Sayán a la CIDH, antes de posesionarse como Comisionado, en vista de su condición de Ministro de Estado en el Perú; o la renuncia presentada por Florentín Meléndez al mismo organismo tras su designación como Juez de la Corte Suprema de Justicia del Salvador, por el evidente conflicto de intereses que representaría ejercer una función pública que pudiera derivar en eventual responsabilidad internacional del Estado y al tiempo ser parte de un órgano encargado de declarar tal responsabilidad.

De conformidad con el artículo 52 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Corte Interamericana estará integrada por siete jueces, nacionales de los Estados miembros de la OEA, quienes son elegidos a título personal entre juristas de la más alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos, que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más elevadas funciones judiciales conforme a la ley del país del cual sean nacionales o del Estado que los proponga como candidatos.

Pazmiño sólo satisface uno de tales requisitos, el de cumplir las condiciones para el ejercicio de las más elevadas funciones judiciales en el Ecuador –que por cierto no son muy exigentes–.  Los demás no los satisface, en absoluto, no ha sido postulado a título individual sino según dice el propio Canciller, en representación de Ecuador; es muy discutible su “alta autoridad moral” luego de haberse auto prorrogado las funciones y haber sido señalado por nepotismo y tráfico de influencias durante su ejercicio como juez constitucional; y es obvio que carece de competencia en materia de derechos humanos a partir de una simple lectura de algunos fallos producidos por la Corte Constitucional que preside:

Los Gobiernos y la sociedad del continente deben saber que el candidato ecuatoriano a la Corte Interamericana no es cualquiera, es el que despojó de sus derechos adquiridos e intangibles a los trabajadores de la Cervecería Nacional; quien amnistió a Floresmilo Villalta declarándolo “perseguido político” pese a estar condenado por un delito sexual, desconociendo en forma grosera los derechos de la víctima; aquel que nos dijo que la comunicación no es un componente del derecho humano a la libertad de expresión sino un servicio público sometido al capricho estatal; el que contra expresa disposición constitucional determinó que los derechos de las personas –el reconocimiento de la condición de refugiado por ejemplo– pueden regularse por decreto presidencial sin que haga falta una ley; ese que decidió que la justicia indígena sólo opera cuando a la justicia occidental le parece bien; quien dio luz verde al paquetazo constitucional que entre otras cosas determina que la acción de protección –nuestro recurso de amparo– es extraordinaria y el acceso a la misma puede ser limitado por ley; quien admitió una acción constitucional para revertir la declaratoria de inocencia de una educadora injustamente acusada de terrorismo.

Que exagero se dirá, que no fue sólo él se dirá.  Yo lo señalo de todo eso porque en ninguna de las nefastas decisiones de la Corte Constitucional a las que aludí en el párrafo anterior, votó en disidencia, demostrando algo de compromiso con los derechos humanos.

Quiero confiar que los Gobiernos responsables de la región reflexionarán y no tratarán de silenciar el molesto lloriqueo ecuatoriano sobre la ineficacia del SIDH otorgándole al régimen que nos oprime la dádiva de un sillón en la Corte Interamericana y con él la posibilidad de desmantelar el Sistema desde adentro.  Pero hasta salir de dudas el próximo martes 16 de junio de 2015, voy a tomar prestada por un momento su frasecita Señor Presidente: que nos quiten todo menos la esperanza… de que un día el Sistema Interamericano de Derechos Humanos nos hará justicia a los ecuatorianos por todo lo que nos ha arrebatado su Gobierno.  Para conservar dicha esperanza, su amigo no debería ser elegido a la Corte.

Bullying (discurso estigmatizante y derechos humanos)

Por Juan Pablo Albán Alencastro

Este anglicismo –cuyo uso lamentablemente se ha vuelto frecuente por el crecimiento exponencial del fenómeno que describe– denota una conducta de hostigamiento, persecución, intimidación y/o violencia contra personas a quienes se considera diferentes o inferiores. La persona que adopta este comportamiento es conocido como bully: abusón.

El término usualmente es empleado para referirse al acoso escolar, pero el comportamiento abusón no es un problema propio de la infancia o la adolescencia. Muchos abusones arrastran esta desafortunada condición toda su vida.  Y hay también los que embelesados con alguna forma de poder se convierten en abusones a una edad madura como un mecanismo para aferrarse a ese espacio conquistado.

La actitud del bully evidencia intolerancia a la diversidad y una cultura que considera al poder y su preservación como valores supremos.  Sus víctimas son personas con actitudes o ideas diferentes a la generalidad del grupo sobre el cual el bully pretende ejercer control.

No es extraño que el bully se rodee de otros individuos con la misma tendencia a agredir a los demás; o que incite a sujetos que ordinariamente no serían bullies a sumarse al ataque contra la víctima de ocasión; o que por su “liderazgo” logre que ciertos individuos, sin sumarse de manera directa a la agresión, alienten sus actos y hagan apología de ellos.  Estos supuestos de acoso grupal son lo que el austriaco Konrad Lorenz –premio Nobel de medicina en 1973– denominó mobbing.

El mobbing puede ser activo, si los integrantes del grupo atacan en forma conjunta al que consideran diferente o inferior; o pasivo, si los miembros del grupo observan como uno de sus semejantes es atacado, sin solidarizarse con él, sea por temor de convertirse en la siguiente víctima o por una intención cómplice.

En un estudio del año 2001 sobre acoso institucional, el Psiquiatra y académico español José Luis González de Rivera señala que desde el punto de vista psicosocial estos procesos de acoso grupal exigen,

La presencia de una persona que asuma el papel de perseguidor principal, investida de la suficiente autoridad o carisma como para movilizar las dinámicas grupales de acoso. Su personalidad presenta una peculiar combinación de rasgos narcisistas y paranoides, que le permiten auto convencerse de la razón y justicia de su actividad destructiva. Hirigoyen considera que se trata de una forma asexual de perversión, Field la clasifica como una modalidad de sociopatía agresiva, y González de Rivera la describe como “Mediocridad inoperante activa”, un trastorno de la personalidad caracterizado por exacerbación de tendencias repetitivas e imitativas, apropiación de los signos externos de la creatividad y el mérito, ansia de notoriedad que puede llegar hasta la impostura, y, sobre todo, intensa envidia hacia la excelencia ajena, que procura destruir por todos los medios a su alcance (Psiquiatria.com. Revista Internacional on-line. Volumen 5 No. 1. Mallorca. 2001. Disponible en http://www.psiquiatria.com/revistas/index.php/psiquiatriacom/article/view/537).

¿Le suena familiar?

El bullying –o su manifestación colectiva, mobbing– puede tener un severo impacto en el ejercicio de los derechos humanos.  Más todavía si quienes lideran el acoso son funcionarios públicos que prevalidos de su condición, denostan a todo aquel que ose cuestionar sus actos o exigir cuentas sobre cuestiones de interés público; y mucho más si para tal propósito utilizan recursos del pueblo o espacios obligatorios en medios de comunicación.  El fin último en estos casos es silenciar al que piensa diferente, por resultar peligroso para el mantenimiento del status quo. ¿Ya le suena familiar?

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sido enfática al señalar que,

[…] el uso de poderes para limitar la expresión de ideas se presta al abuso, ya que al acallar ideas y opiniones impopulares o críticas se restringe el debate que es fundamental para el funcionamiento eficaz de las instituciones democráticas. La limitación en el libre flujo de ideas que no incitan a la violencia anárquica es incompatible con la libertad de expresión y con los principios básicos que sostienen las formas pluralista y democrática de las sociedades actuales (Véase, CIDH. Informe sobre la Compatibilidad entre las Leyes de Desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.  OAS Doc.9. 88 Período de Sesiones. 17 de febrero de 1995).

La propia CIDH, unos años atrás, refiriéndose a cierto país de nuestra región cuyo libreto ahora parece seguir al pie de la letra nuestro Ecuador, afirmó

[…] la continuidad de algunos contenidos de las declaraciones desde las más altas esferas del Estado […] coadyuvan a crear un ambiente de fuerte politización y polarización en la sociedad y en los medios de comunicación, además de fuerte intolerancia y fanatismo que puede resultar en actos de violencia contra las personas.

[…] aunque los pronunciamientos de los altos funcionarios no pueden considerarse como incitaciones a la violencia, sí pueden llegar a ser interpretados como tales por partidarios fervorosos de uno u otro bando en un contexto de extrema polarización política (Véase, CIDH. Informe No. 61/06 (fondo). Caso 12.442. Gabriela Perozo, Aloys Marín, Oscar Dávila Pérez y otros. Venezuela. 26 de octubre de 2006).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos a su vez ha establecido que

[…] en ciertas ocasiones es un deber de las autoridades estatales pronunciarse sobre cuestiones de interés público. Sin embargo, al hacerlo están sometidos a ciertas limitaciones en cuanto a constatar en forma razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, los hechos en los que fundamentan sus opiniones, y deberían hacerlo con una diligencia aún mayor a la empleada por los particulares, en atención al alto grado de credibilidad de la que gozan y en aras a evitar que los ciudadanos reciban una versión manipulada de los hechos. Además, deben tener en cuenta que en tanto funcionarios públicos tienen una posición de garante de los derechos fundamentales de las personas y, por tanto, sus declaraciones no pueden llegar a desconocer dichos derechos […] (Véase Corte I.D.H., Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182, párr. 131).

[…] ni constituirse en formas de injerencia directa o indirecta o presión lesiva en los derechos de quienes pretenden contribuir a la deliberación pública mediante la expresión y difusión de su pensamiento. Este deber de especial cuidado se ve particularmente acentuado en situaciones de mayor conflictividad social, alteraciones del orden público o polarización social o política, precisamente por el conjunto de riesgos que pueden implicar para determinadas personas o grupos en un momento dado (Corte I.D.H., Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195, párr. 151).

En nuestro país empezamos a ver con frecuencia como los funcionarios llamados a ser garantes de nuestros derechos aprovechan espacios comunicacionales que deberían emplearse únicamente para rendir cuentas a la ciudadanía, o las redes sociales, para animar a la ciudadanía a sumarse al hostigamiento contra aquellos que expresan su divergencia, olvidando que precisamente por su investidura –no directamente proporcional a su credibilidad–, tales expresiones pueden ser asumidas por individuos con poco criterio como una autorización para intimidar e inclusive para atentar contra determinadas personas.  Cuando tales llamados tienen por efecto la violación de los derechos de las personas, la responsabilidad de las acciones de los particulares se traslada al Estado precisamente porque las afectaciones fueron alentadas o promovidas por la línea discursiva de ciertas autoridades públicas.

En tal sentido la Corte Internacional de Justicia ha señalado que las declaraciones de altas autoridades estatales pueden servir no sólo como admisión de la conducta del propio Estado (ICJ, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Judgment of 27 June 1986, I.C.J. Reports 1984, p. 390, para. 64), sino también generar obligaciones a éste (ICJ, Nuclear Tests Case (Australia v. France), Judgment of 20 December 1974, I.C.J. Reports 1974, p. 253, paras. 43, 46; and CIJ, Nuclear Tests Case, (New Zealand v. France), Judgment of 20 December 1974, I.C.J. Reports 1974, p. 457, paras. 46, 49). Aún más, tales declaraciones pueden servir como prueba de que un acto es atribuible al Estado que representan esos funcionarios (ICJ, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Judgment of 27 June 1986, I.C.J. Reports 1984, p. 390, para. 71). Para hacer estas determinaciones, resulta importante tomar en consideración las circunstancias y el contexto en que se realizaron dichas declaraciones (PCIJ, Legal Status of Eastern Greenland, Judgment of 5 April 1933, Ser. A/B53, pág. 69. Ver también, ICJ, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Judgment of 27 June 1986, I.C.J. Reports 1984, p. 390, para. 65).  Cuando dicho contexto es uno de seria polarización social  y conflictividad política como el ecuatoriano, las autoridades públicas deberían abstenerse de descalificar y estigmatizar a quienes no comparten sus ideas, y más todavía de convocar a esos que son “más, muchísimos más” a sumarse al mobbing, porque la prepotencia es un defecto bastante contagioso y más tarde o más temprano todos como sociedad vamos a lamentar algún incidente grave.  Más bien, esas mismas autoridades, precisamente porque se encuentran en posición de garantes de nuestros derechos lo que deberían hacer es reprobar enérgicamente todo hostigamiento, intimidación o agresión contra sus críticos.

Desde hace ya algunos años la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH viene advirtiendo al Gobierno ecuatoriano que las expresiones emitidas por altos funcionarios contra ciudadanos que ejercen su libertad de expresarse pudieran tener el efecto de amedrentar a la ciudadanía que disiente y crear un ambiente de intimidación que obstruye el debate y el intercambio de ideas, sobre cuestiones de interés público, esenciales en una sociedad que aspire a llamarse democracia.

Cuando la primera autoridad del Estado realiza una declaración como esta:

es que ellos son jocosos. No se preocupe. Igualito que hicimos con Crudo Ecuador cuando se metió en mi vida privada y me calumnió… pedí al pueblo ecuatoriano, que somos muchísimos más: dígannos quién es y que sepa todo el mundo quién es y se le acabe su vida privada a ver si le gusta. A la final tuvo que cerrar su página web, me echó la culpa a mí. Lo mismo va a ser acá. Si están de acuerdo que les hagan señas obscenas y van a decir Muchas gracias y van a salir silbando y saltando de alegría, perfecto. Hago un llamado al pueblo ecuatoriano que nos diga quiénes son y que cada vez que los vean en un lugar público digan: ahí están y les den yuca, el tubérculo físicamente y van a tener que verle la gracia porque ellos están de acuerdo con esto (Declaraciones del Presidente de la República durante su visita del 7 de mayo de 2015 a la Provincia de Orellana, Diario El Comercio, edición digital correspondiente al 7 de mayo de 2015).

está asumiendo la responsabilidad por cualquier resultado dañoso que en cumplimiento de esta “convocatoria” pudiera ocasionarse.

Si alguien que de manera voluntaria ha decidido someterse al escrutinio público, postulando a un cargo de elección popular y asumiendo funciones de administración del Estado, no es capaz de aceptar la crítica –lo que no implica estar de acuerdo con ella–, tal vez debería renunciar, la función pública, la exposición a la palestra pública no es para él o para ella, pues en una sociedad democrática es a partir de la crítica y del libre debate que puede identificarse problemas y adoptar correctivos, si no vamos a aceptar esto quedémonos en casa.  Los funcionarios públicos que son simples mandatarios –por mucho que se les haya subido el cargo a la cabeza– están obligados no sólo a aceptar sino a atender cualquier cuestionamiento que la ciudadanía les realice, con serenidad, sin soberbia, inclusive si es para evidenciar lo equivocado del planteamiento crítico.

Que no se malentienda lo que digo, no se trata de que los funcionarios se “deshumanicen” como ha afirmado el señor Presidente, o que no tengan derecho a la protección de su honra como seres humanos que son, titulares de derechos como todos nosotros, pero están sometidos a un umbral diferente de protección pues como ha dicho la Corte Interamericana,

sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público. Este umbral no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el interés público de las actividades que realiza […] El control democrático a través de la opinión pública fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública. De ahí la mayor tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas por los ciudadanos en ejercicio de dicho control democrático. Tales son las demandas del pluralismo propio de una sociedad democrática, que requiere la mayor circulación de informes y opiniones sobre asuntos de interés público (Corte I.D.H., Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No. 177 párrs. 86 y 87).

Más claro, como las personas que ocupan las más altas funciones del Estado ya no tienen 17 años se supone que cuentan con el discernimiento y madurez suficiente para aceptar que los cargos a los que se aferran con uñas y dientes conllevan necesariamente la obligación de rendir cuentas a la ciudadanía y la tolerancia a cualquier expresión tanto de reverencia como de repudio, consista en una caricatura, una columna de opinión, un comentario televisivo o un simple y sencillo yucazo –que también es una forma de expresarse–, pues finalmente, “en la arena del debate sobre temas de alto interés público, no sólo se protege la emisión de expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinión pública, sino también la de aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios públicos o a un sector cualquiera de la población” (Corte I.D.H., Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No. 177 párr. 88).

Dejemos entonces de convocar a los que son “más, muchísimos más” a bulear a nuestros detractores, y si mismo, mismo somos tan resistentes a la crítica mejor dejemos que otros, más seguros de sí mismos, gobiernen.

Mientras termino de escribir estas líneas me pregunto a quien le toca hoy –sábado 9 de mayo de 2015– el griterío matinal en enlace nacional…

Nullum crimen sine norma: El principio de legalidad frente a los crímenes internacionales

Por Juan Pablo Albán Alencastro

Las especulaciones van en aumento mientras la sociedad ecuatoriana aguarda la realización de la audiencia de juicio en el primer proceso penal por crímenes de lesa humanidad adelantado en el país, entablado para esclarecer la verdad histórica de la detención el 10 de noviembre de 1985 de tres personas –integrantes de Alfaro Vive Carajo– en un parque de la ciudad de Esmeraldas, su traslado en días posteriores a instalaciones de la inteligencia militar ecuatoriana, su sometimiento a torturas y violencia sexual durante interrogatorios, y la desaparición de una de ellas por el lapso de casi tres años.

Los imputados en dicha causa, altos ex oficiales de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, afirman haberse convertido en víctimas de una persecución contra las gloriosas instituciones a las que pertenecieron, por su heroico comportamiento en los años 80 encaminado a salvar al Ecuador de convertirse en otro Perú o peor aún en otra Colombia.

Las víctimas por su parte, olvidadas por décadas y arrastrando hasta ahora graves consecuencias de las vejaciones cometidas en su contra, aspiran a que se divulgue públicamente la verdad de lo acontecido y se atribuya a los responsables las consecuencias jurídicas de sus actos.

A diferencia de lo que muchos ecuatorianos piensan –o se les quiere inducir a pensar–, la discusión en este asunto no es política: No se trata de resolver una pugna entre la izquierda “mala” y la derecha “buena”; y tampoco es un ejercicio meramente retórico destinado a ensuciar la imagen de algún caudillo de triste recordación.  La discusión es en realidad de una complejidad técnica muy singular, porque finalmente lo que tratamos de dilucidar es si a fin de preservar el valor esencial que justifica la existencia misma de un orden jurídico, la justicia, debe privilegiarse la forma o la sustancia. En tensión los intereses, y por qué no, los derechos tanto de los procesados como de las víctimas.

Varios ilustres penalistas y no menos ilustres oficiales militares en servicio pasivo que aparentemente profesan el derecho, han utilizado diversos foros, artículos, libros y medios de comunicación para dejar sentada su indignación por el “ataque a la institución” que, entre otras cosas, viola el principio de legalidad, piedra angular del derecho penal.

Para quienes no manejan el léxico jurídico con la solvencia de estos penalistas y oficiales, es necesario aclarar que su argumento es que la detención ilegal y arbitraria, la tortura, la violencia sexual y la desaparición de personas, no estaban descritos y calificados como crímenes de lesa humanidad en la legislación ecuatoriana ni en el derecho internacional para la época en que ocurrieron los hechos, y en consecuencia, no puede castigarse los actos cometidos contra las víctimas.

Al explicar el principio de legalidad en forma general –no limitado al ámbito penal–, Hans Kelsen decía que “[u]n individuo que no funciona como órgano del Estado puede hacer todo aquello que no está prohibido por el orden jurídico, en tanto que el Estado, esto es, el individuo que obra como órgano estatal, solamente puede hacer lo que el orden jurídico le autoriza a realizar” (KELSEN, Hans. Teoría general del Derecho y del Estado. Traducción de Eduardo García Máynez.  Quinta Reimpresión de la Segunda Edición. Universidad Nacional Autónoma de México. México. 1995).

En otras palabras, el principio de legalidad en forma general implica la certeza de que la autoridad estatal sólo podrá actuar con fundamento en algún precepto legal.

En el ámbito penal este principio de legalidad que rige las competencias estatales se ha propuesto bajo la fórmula latina nullum crimen, nulla pœna sine lege praevia planteada por primera vez por Paul Johann Anselm Von Feuerbach al redactar el Código Penal de Baviera en 1813.  El aforismo literalmente significa no hay delito ni pena sin ley previa, e implica que las autoridades llamadas a ejercer la potestad punitiva del Estado, sólo podrán hacerlo cuando la conducta realizada por un determinado individuo se ajuste a la descripción contenida en la ley penal como infracción –el tipo penal–, y que no podrán imponer una sanción que no esté expresamente contemplada en la ley penal.

Ya antes de la propuesta de Feuerbach, Cesare Bonesana, Marqués de Beccaria, sostuvo que “sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad” (BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Traducción de J. A. de las Casas. Tercera Edición. Alianza Editorial. Madrid. 1982).

También la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, resultante de la Revolución Francesa de 1789, en su artículo 8 establecía que “[l]a ley no debe imponer otras penas que aquéllas que son estricta y evidentemente necesarias; y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley promulgada con anterioridad a la ofensa y legalmente aplicada”.

Actualmente la Constitución de la República del Ecuador recoge el principio de legalidad en los siguientes términos:

Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:

[…]

3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento.

Y tratados internacionales a los que nuestro país se ha sometido desde mucho antes de 1985, también incluyen referencias expresas al principio de legalidad como derecho humano.  Por ejemplo la Convención Americana sobre Derechos Humanos dice que “[n]adie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.  Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”.

De hecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en casos como Baena Ricardo y oros v. Panamá ha señalado que

[E]n aras de la seguridad jurídica es indispensable que la norma punitiva […] exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que se pretende sancionar. La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor.  De lo contrario, los particulares no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de éste.

Además, el desarrollo dogmático –la palabrita me genera mucha resistencia porque tras 22 años de estudio del derecho y 16 de ejercicio profesional me he convencido que en el derecho difícilmente podemos hablar de dogmas porque todo está en permanente discusión y constante evolución– ha propuesto que para la correcta observancia del principio de legalidad las normas sancionadoras deben cumplir con una cuádruple exigencia, ser previas (al hecho que se castiga), ser escritas, ser ciertas (claras y precisas en su lenguaje) y ser estrictas (no admitir interpretaciones analógicas).

Al respecto la misma Corte Interamericana en su sentencia del caso Castillo Petruzzi y otros v. Perú señaló que

[…] en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal.  Este implica una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales.

Hasta aquí, el planteamiento de los defensores –jurídicos y militares– de los procesados en la causa por crímenes de lesa humanidad parece impecable y sobre todo, incontestable: Si el orden jurídico no contemplaba los crímenes de lesa humanidad y su sanción para la época en que las víctimas fueron privadas de libertad sin orden de autoridad competente, conducidas a recintos militares que no eran centros regulares de detención ocultando su paradero al resto de la sociedad, sometidas a interrogatorios “especiales” que combinaban el tormento psicológico, físico y sexual, y una de ellas retenida por casi tres años y hasta su registro de identidad civil destruido para negar no sólo su aprehensión sino su existencia, los hechos deben permanecer impunes, porque las exigencias del debido proceso y la legalidad penal así lo imponen.  Como desconocer que vale más la “certeza” jurídica para la “gente de bien” que salvó a la patria, que la justicia para un grupo de revoltosos que pretendían desestabilizar el orden constitucional y democrático.

Pero la verdad es que históricamente en más de una ocasión se ha invocado con gran celo, lógica y rigor el principio de legalidad guardado en los altares esotéricos del saber jurídico, para manipular el orden normativo de manera refinada ajustándolo a la defensa de actos, ideas e intereses por demás perversos. Y esta vez no es la excepción.

Como dice Fernando Velásquez,

[…] el principio de legalidad, tal como fue concebido por el revolucionario francés, suponía la existencia del Estado nacional con presencia de los tres poderes públicos en colaboración armónica y sinceramente comprometidos con el desarrollo del pueblo al que representaban y protegían; siendo las garantías judiciales ante todo talanquera contra el poder arbitrario del soberano; situación que a mediados del siglo XX tendió a modificarse (VELÁSQUEZ, Fernando. La felxibilidad del principio de legalidad y los crímenes que agravian a la humanidad. En Cuadernos de Derecho Penal. 2012).

Durante el siglo anterior, millones de seres humanos perecieron o sufrieron graves daños como consecuencia de genocidios, crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y otras graves violaciones a los derechos humanos.  La presunta inexistencia de normas jurídicas que permitieran perseguir y castigar tales conductas condujo a una impunidad casi generalizada de sus autores. A su vez, los escenarios de impunidad fueron interpretados como un mensaje de tolerancia a estas conductas, lo que promovió la repetición crónica de las mismas en diversas latitudes y épocas, notablemente en nuestra región entre las décadas de los 60 y 80.

Para tratar de terminar con el ciclo violencia/impunidad/mayor violencia, la comunidad internacional en su conjunto promovió desde los albores del siglo XX la creación de mecanismos jurídicos que aseguren la atribución de responsabilidad por tales conductas, así como la sanción efectiva de sus perpetradores, tanto en el ámbito nacional como en el internacional.  En efecto, tras la Primera Guerra Mundial, cuando ya estaba claro que la expectativa de que el Estado sujetaría sus actuaciones al orden jurídico –lo que hoy denominamos Estado de derecho, una derivación del propio principio de legalidad en sentido general–, no necesariamente se vería satisfecha sin un control apropiado y un desarrollo normativo desde el plano internacional, empezó a construirse la segunda vía de protección de los derechos humanos, cuestión hasta entonces reservada al derecho interno de cada país y a la buena o mala voluntad de los gobernantes de turno.

Desde el inicio la comunidad internacional estuvo convencida que para alcanzar una efectiva tutela de los derechos de las personas y garantías de no repetición de las graves violaciones a tales derechos, no era suficiente el desarrollo de mecanismos jurídicos de atribución de responsabilidad institucional al Estado como entidad –lo que hoy se denomina Derecho Internacional de los Derechos Humanos–, sino que era necesario también desarrollar una teoría jurídica y un marco normativo para la atribución de responsabilidades individuales frente a tales conductas –lo que ahora conocemos como Derecho Penal Internacional–, limitado a cuatro categorías de delitos que ofenden a la humanidad entera: el crimen de agresión, el genocidio, los delitos de lesa humanidad y las infracciones graves contra el derecho internacional humanitario.

De esta manera se redefinió el principio de legalidad penal.  Considerando que la humanidad misma era la destinataria de la nueva protección penal internacional, resultaba necesario modificar no sólo la dimensión protegida en las normas –de lo doméstico a lo universal–, sino la fuente del derecho a aplicar, tomando en consideración la inexistencia de un legislador universal en estricto sentido y, en consecuencia, que en el plano internacional hay otras fuentes además del derecho escrito, igual de vinculantes que un tratado –que sería el equivalente de la ley–. Las normas del derecho internacional reemplazaron entonces a las normas penales locales en la descripción de la conducta punible cuando se tratara de uno de los cuatro crímenes internacionales.

Quienes –comprendiendo que hay vida después del derecho penal– alguna vez se molestaron en abrir un libro de derecho internacional, saben que sus fuentes –es decir los medios a través de los cuales el derecho internacional nace, se modifica o se extingue– no son únicamente los tratados, sino  la costumbre, es decir la práctica constante y uniforme de los Estados ante un mismo hecho o situación, que genera una convicción de obligatoriedad –opinio iuris–; y los principios generales del derecho comunes a las diversas tradiciones jurídicas.

Puesto que el derecho penal internacional es al mismo tiempo parte del derecho internacional público formal, puede originarse a través de la celebración de convenciones entre Estados o a través del derecho consuetudinario o los principios generales del derecho.  De ahí que la máxima de Feuerbach no se ajuste en forma completa al principio de legalidad penal internacional, que más bien debe ser enunciado como nullum crimen sine norma praevia.

Esto no significa que la conducta a sancionar no tenga que estar definida jurídicamente como delito con anterioridad a su comisión, sino que la exigencia de una lex scripta no es aplicable a los delitos internacionales, pues cabría perfectamente que la norma que sancione alguno de ellos sea consuetudinaria o un principio general de derecho.

La primera manifestación formal de la intención de la comunidad internacional de castigar penalmente estas conductas atentatorias contra bienes jurídicos como la paz, el orden o la seguridad internacionales –y al tiempo bienes jurídicos individuales fundamentales como la vida humana, la salud individual, la libertad, pues se trata de bienes sin los cuales no es posible la existencia de ningún sistema social– se encuentra en el artículo 227 del Tratado de Versalles de 1919, que puso fin a la Primera Guerra Mundial, donde se establece que

Las potencias aliadas y asociadas le leyeron públicamente la acusación a Guillermo II de Hohenzollern, emperador de Alemania, por una violación grave contra la moralidad internacional y la santidad de los tratados. Un tribunal especial será constituido para juzgar a los acusados, donde se les asegurarán las garantías esenciales del derecho de defensa. […] En su decisión, el tribunal estará guiado por los principales motivos de la política internacional, desde un punto de vista que justifique las obligaciones de las promesas internacionales y la validez de la moral internacional.

Luego, en 1937, en el seno de la Liga de las Naciones fue adoptada la Convención de Ginebra para la Creación de una Corte Penal Internacional, tratado que nunca entró en vigor debido a que el número de Estados que lo ratificaron fue insuficiente.  No obstante, el desarrollo mismo de la convención antes mencionada evidencia la continuidad del propósito de la comunidad internacional de proscribir la impunidad de ciertas conductas, constitutivas de crímenes internacionales.

Posteriormente, cuando aún se desarrollaba la Segunda Guerra Mundial, las potencias aliadas firmaron el 13 de enero de 1942 la denominada Declaración del Palacio Saint James para la futura creación de una comisión intergubernamental de investigación de crímenes de guerra, como primer paso para el castigo, a través de una justicia internacional organizada, de los responsables de tales crímenes, sea que los hubieren ordenado o cometido.

En octubre de 1942 se constituyó formalmente la Comisión de las Naciones Unidas para la investigación de los Crímenes de Guerra, y en Diciembre del mismo año se adoptó una Declaración de las Naciones Unidas sobre el castigo de los crímenes cometidos contra las personas de raza judía.

Un año después se adoptó la Declaración de Moscú, como corolario de la conferencia entre los Ministros de Relaciones Exteriores de la Unión Soviética, Gran Bretaña y Estados Unidos, en la que se acordó que “por una parte los oficiales y soldados alemanes responsables de crímenes de guerra serían, al término de ésta, enviados a los países en que habían cometido sus delitos, a fin de ser juzgados y castigados conforme a las leyes de dichos países”, y que ello sería “sin perjuicio del caso de los grandes criminales, cuyos crímenes no tenían localización geográfica precisa, y que serían castigados por una decisión común de los gobiernos aliados”.

El 8 de agosto de 1945, a través de la Carta o Acuerdo de Londres se estableció el Tribunal Militar Internacional de Nüremberg. El anexo del tratado en cuestión contenía el estatuto del nuevo tribunal, así como la definición de los crímenes por los cuales serían juzgados los responsables de las violaciones a los derechos humanos perpetradas durante la Segunda Guerra Mundial.  En otras palabras, los primeros tipos penales internacionales.

Específicamente respecto de los crímenes de lesa humanidad, el artículo 6 del estatuto establecía que,

El asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra la población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de aquellos crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna del país donde se perpetraron.

El Tribunal Militar Internacional, al interpretar su propio estatuto estableció que era la pura declaración de un Derecho preexistente (véase, Goering and others, Nuremberg, International Military Tribunal, October 1, 1946), enfatizando además, en relación con los delitos internacionales descritos en el Estatuto que éste se había limitado a declarar unos tipos ya reconocidos por las naciones civilizadas.

Del mismo modo, el Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente y la Ley No. 10 del Consejo de Control Aliado en Alemania, definieron y sancionaron conductas consideradas crímenes internacionales y particularmente los crímenes contra la humanidad en sus artículos 5 y 2 respectivamente.

Más adelante –en diciembre de 1948–, por iniciativa del jurista polaco Raphael Lemkin Naciones Unidas adoptó la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, que en su artículo I establece que “el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional” y en su artículo II tipifica las conductas constitutivas de tal delito.

A partir de entonces hubo un importante esfuerzo por codificar el derecho penal internacional, y con tal fin, la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas –que venía trabajando en la cuestión desde 1946 por instrucciones de la Asamblea General– entregó el 31 de diciembre de 1950 a la Asamblea General los Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nüremberg o simplemente Principios de Nüremberg, que entre otras cosas establecen que,

PRINCIPIO I

Toda persona que cometa un acto que constituya delito de derecho internacional es responsable de él y está sujeta a sanción.

PRINCIPIO II

El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que constituya delito de derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido.

En cuanto a los tipos penales internacionales, satisfaciendo la exigencia del principio de legalidad, los mismos Principios de Nüremberg señalan,

PRINCIPIO VI

Los delitos enunciados a continuación son punibles como delitos de derecho internacional:

a. Delitos contra la paz:

i) Planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresión o una guerra que viole tratados, acuerdos o garantías internacionales;

ii) Participar en un plan común o conspiración para la perpetración de cualquiera de los actos mencionados en el inciso i).

b. Delitos de guerra:

Las violaciones de las leyes o usos de la guerra, que comprenden, sin que esta enumeración tenga carácter limitativo, el asesinato, el maltrato, o la deportación para trabajar en condiciones de esclavitud o con cualquier otro propósito, de la población civil de territorios ocupados o que en ellos se encuentre, el asesinato o el maltrato de prisioneros de guerra o de personas que se hallen en el mar, la ejecución de rehenes, el saqueo de la propiedad pública o privada, la destrucción injustificable de ciudades, villas o aldeas, o la devastación no justificada por las necesidades militares.

c. Delitos contra la humanidad:

El asesinato, el exterminio, la esclavización, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, cuando tales actos sean cometidos o tales persecuciones sean llevadas a cabo al perpetrar un delito contra la paz o un crimen de guerra, o en relación con él.

El 3 de diciembre de 1972 la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante resolución 3074 aprobó los Principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad, cuyo artículo 8 dispone que

Los Estados no adoptarán disposiciones legislativas ni tomarán medidas de otra índole que puedan menoscabar las obligaciones internacionales que hayan contraído con respecto a la identificación, la detención, la extradición y el castigo de los culpables de crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad.

En mayo de 1993 el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas adoptó la resolución 827 de conformidad con el Capítulo VII de la Carta de la Organización, el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, tipificando en los artículos 2 a 5 las conductas punibles, constitutivas de crímenes internacionales de competencia de dicho tribunal, utilizando para tal propósito las normas internacionales convencionales y consuetudinarias preexistentes sobre la materia.  En Noviembre de 1994 el ente en cuestión repitió el ejercicio al adoptar la resolución 955, el Estatuto del Tribunal Penal para Ruanda, que en sus artículos 2 a 4 describe los delitos internacionales de competencia del tribunal.

En sus sentencias, tanto el Tribunal ad hoc para la antigua Yugoslavia y como el de Rwanda han rechazado que sus estatutos creen nuevos tipos en forma retroactiva, afirmando para los tipos más controvertidos, como los crímenes de lesa humanidad o las violaciones graves del Derecho internacional humanitario cometidas en conflicto armado interno, que se trata de una mera codificación de normas de costumbre internacional preexistentes y ya consolidadas (véase, TPIY, The Prosecutor v. Dusko Tadic, Appeals Chambers, Decision on the defence motion for interlocutory appeal on jurisdiction, 2 de octubre de 1995, Case N. IT-94-1-AR72, párrs. 139 y 141; y TPIR, Prosecutor v. Jean-Paul Akayesu, Judgement (Chamber I), 2 de septiembre de 1998, Case N. ICTR-96-4-T, apartado 6.5).

En 1996 la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas adoptó un proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad –Informe sobre el trabajo de la 48 sesión, 6 de mayo al 26 de julio–. El trabajo de elaboración de dicho código empezó en 1947. Los dos primeros proyectos de la Comisión de Derecho Internacional fueron presentados a la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1951 y 1954. Posteriormente, los trabajos se retrasaron a raíz de la ausencia de una definición de la agresión. Ésta fue adoptada en 1974 por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución 3314(XXIX) del 14 de diciembre de 1974.

La versión del código de 1991 tipificaba los siguientes crímenes mediante la codificación de normas de derecho internacional preexistentes: agresión y amenaza de agresión, intervención, dominación colonial y extranjera, genocidio, apartheid, violación sistemática o masiva de los derechos humanos, crímenes de guerra de excepcional gravedad, terrorismo internacional, tráfico ilícito de estupefacientes y daños intencionales y graves al medio ambiente.

El corolario del proceso de codificación fue la “Conferencia de Roma” llevada a cabo entre los días 15 de junio y 17 de julio con la participación de 160 países en las negociaciones tendientes a la adopción del estatuto de una Corte Penal Internacional permanente con competencia complementaria para juzgar delitos internacionales. Tras cinco semanas de negociaciones, 120 Estados votaron a favor de la adopción del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, siete votaron en contra (entre ellos Estados Unidos, Israel, China, Irak y Qatar) y 21 Estados se abstuvieron.  El 11 de abril de 2002, se lograron las 60 ratificaciones necesarias para que el Estatuto de Roma entrara en vigencia. El tratado entró efectivamente en vigencia el 1 de julio de 2002.

En sus artículos 6 a 9 el Estatuto de Roma recoge los tipos penales internacionales con una descripción bastante más exhaustiva que otras normas precedentes de derecho internacional sobre la misma materia.  Vale destacar que el propio estatuto en sus artículos 10 y 21 claramente evidencia que esas descripciones de los crímenes internacionales no son taxativas, y que el principio de legalidad en el ámbito del derecho penal internacional se extiende a otras “normas existentes o en desarrollo de derecho internacional” y en especial a “los tratados aplicables, los principios y normas del derecho internacional, incluidos los principios establecidos del derecho internacional de los conflictos armados” así como “los principios generales del derecho que derive la Corte del derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo”.

Es relevante mencionar también los instrumentos de creación y desarrollo de jurisdicciones internacionalizadas o mixtas como, el Tribunal Especial para Sierra Leona (arts. 2 a 4 del Estatuto), las Salas Extraordinarias de las Cortes de Camboya (arts. 1 y 4 al 8 de la ley interna de 10 de agosto de 2001 reformada el 27 de octubre de 2004), y los Paneles Especiales para Crímenes Graves de Timor Leste (secciones 4 a 7 del Reglamento 2000/15), que también tipifican y sancionan delitos internacionales a partir de normas preexistentes de derecho internacional.

Asimismo los instrumentos del ámbito del derecho internacional de los derechos humanos reconocen que el principio de legalidad cuando de crímenes internacionales se trata no está constreñido a la ley doméstica sino que se extiende a las normas de derecho internacional.  Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al consagrar el principio de legalidad como derecho humano en su artículo 15, en el numeral 2 dispone que,

Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.

Y el Convenio Europeo de Derechos Humanos en su artículo 7 numeral 2 en forma similar establece que

1. Nadie podrá ser condenado por una acción u omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional o internacional.

2. El presente artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.

En desarrollo de esta disposición, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en varias decisiones, ha enfatizado que en materia de principio de legalidad, la noción de derecho aplicable se extiende no sólo a las normas escritas de orden nacional sino también al no escrito, haciendo expresa referencia a la jurisprudencia, costumbre y doctrina internacional (véase por ejemplo, Streletz, Kessler y Krenz v. Germany y K.-H.W. v. Germany, casos sobre las ejecuciones extrajudiciales perpetradas por los guardias del muro de Berlín; y Kononov v. Latvia, caso sobre crímenes de lesa humanidad cometidos durante la Segunda Guerra Mundial y juzgados décadas después).

De igual forma, la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las desapariciones forzadas, en su artículo 5 establece que “la práctica generalizada o sistemática de la desaparición forzada constituye un crimen de lesa humanidad tal como está definido en el derecho internacional aplicable y entraña las consecuencias previstas por el derecho internacional aplicable”.

A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 9 establece que “[n]adie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable”, en lugar de utilizar de manera taxativa la expresión “ley aplicable”, y sin especificar si el derecho aplicable es el interno o el internacional.

Es claro entonces que bajo el derecho internacional de los derechos humanos los deberes estatales asumidos ante la comunidad internacional de prevenir, investigar y sancionar las violaciones a tales derechos limitan las potestades internas de omitir la persecución penal de crímenes tan serios como los de lesa humanidad bajo argumentos de supuesta inexistencia de normas jurídicas que permitan su represión.

Finalmente cabe señalar que las normas consuetudinarias y –vía codificación– convencionales que tipifican crímenes internacionales han alcanzado desde hace tiempo el estatus de normas imperativas de derecho internacional, normas de ius cogens, un conjunto de reglas de derecho taxativo, es decir que no admiten ni la exclusión ni la alteración de su contenido, de modo que cualquier acto que sea contrario a las mismas será nulo dada la naturaleza del bien que tutelan: el orden público internacional (véase al respecto el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).  Como estableció la Corte Internacional de Justicia en el caso Barcelona Traction, las normas de ius cogens son aquellas que interesan a todos los Estados y cuya violación puede dar lugar a una actio popularis abierta a todos ellos. El mismo organismo estableció en su Opinión Consultiva sobre la Licitud de la amenaza o el uso de las armas nucleares, estas normas constituyen principios intransgredibles de derecho internacional, precisamente por tal razón su incumplimiento acarrea consecuencias jurídicas agravadas, en el ámbito de la responsabilidad internacional. Su contenido incluye estándares valorativos comunes a las distintas tradiciones jurídicas del mundo, una especie de conciencia jurídica universal –opinio iuris cogentis–.

Las razones por las cuales las normas del derecho penal internacional gozan del carácter de ius cogens son, en primer lugar, que debe poder aplicarse aun contra la voluntad de los Estados, ya que la mayoría de las veces se trata precisamente de conductas realizadas en el marco de una política estatal; y en segundo lugar, que obligan y someten directamente a los ciudadanos de todo el mundo, con independencia de la voluntad del Estado al que pertenezcan.

En suma, cuando se trata de crímenes internacionales el principio de legalidad implica integrar las normas del derecho internacional consuetudinarias, convencionales o principios generales a los sistemas jurídicos locales como ley previa para garantizar la sanción, aunque los mismos no estuvieran “formalmente” tipificados en la legislación nacional al momento de su comisión, tal como se ha concluido en procesos adelantados por altos tribunales de justicia de diversos países del mundo.  En el caso ecuatoriano, tal integración es posible en virtud de lo dispuesto por los artículos 11 numeral 3 y 426 de la Constitución de la República:

Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley. Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.

Lamentablemente a los ilustrísimos penalistas y ex oficiales militares que andan por la vida defendiendo a los más desvalidos siempre se les “olvida” comentar la naturaleza de los delitos que están a punto de ser juzgados en el Ecuador, su carácter de crímenes internacionales, y la consecuente obligación estatal de aplicar en este caso las normas de derecho internacional de los derechos humanos y de derecho penal internacional en necesaria interacción con las normas penales domésticas.

A esta altura parece necesario que recordemos que para que el derecho tenga sentido como instrumento que regula la convivencia social debemos dotar a aquello que por naturaleza es meramente formal –las normas jurídicas– de una sustancia, de un propósito.  El racional tras la exigencia de la previa existencia de una norma jurídica que describa las conductas que pueden ser sancionadas es que las personas puedan conocer en forma anticipada que es lícito y que no lo es.  La cuestión de fondo en esta discusión es entonces si con los desarrollos jurídicos y las normas existentes tanto en el plano interno como en el plano internacional para el año 1985, los oficiales del ejército y la policía acusados por crímenes de lesa humanidad en el caso Vaca, Cajas y Jarrín, podían saber si detener sin orden legítima de autoridad, violar, torturar y desaparecer a personas era lícito o no…