Los actos unilaterales del Estado como fuente de derechos y obligaciones bajo el Derecho Internacional

Por Juan Pablo Albán Alencastro

Tradicionalmente se ha utilizado como criterio rector al identificar las fuentes del derecho internacional, la enumeración prevista en el artículo 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que incluye las normas convencionales, consuetudinarias, los principios generales del derecho interno comunes a las diversas tradiciones jurídicas del mundo, y solo de manera auxiliar la jurisprudencia y la doctrina.  No obstante, a la fecha ya no existe mucha discusión sobre la naturaleza de fuente de derecho internacional que tienen los actos jurídicos individuales de un Estado.

Para que un acto unilateral de Estado constituya fuente de derecho internacional debe reunir ciertos requisitos, a saber:

  • Que sea la manifestación de voluntad de un solo estado.
  • Que su validez sea independiente de otros actos jurídicos, es decir que se trate de actos autónomos.
  • Que tenga una significación de carácter internacional.

Los actos unilaterales han sido objeto de examen por la doctrina internacional desde hace varias décadas; uno de los primeros trabajos sobre el tema fue elaborado por Anzilotti en 1929[1]; desde entonces, los estudios de autores de renombre como Pfluger, Venturini, Biscottini, Degan, Suy, Guggenheim, Cahier, y de hispanoamericanos como Barberis, Villagrán Krammer y Miaja de la Muela evidencian la importancia y atención que se ha prestado al tema desde el ámbito académico[2].

Por otra parte, los tribunales internacionales han también considerado algunos de esos actos y comportamientos unilaterales del Estado como fuente de derecho internacional.  Inicialmente en la decisión del caso relativo a Groenlandia Oriental, dictada por la Corte Permanente de Justicia Internacional en 1933[3]. En tal ocasión, la corte concluyó que Noruega no podía, sobre la base de la declaración formulada por el Ministro de Relaciones Exteriores, Ihlen, obstaculizar el ejercicio de la soberanía de Dinamarca sobre el territorio de Groenlandia Oriental. La corte estimó que la declaración Ihlen era jurídicamente vinculante; que constituía una promesa, quizás un reconocimiento, y en cualquier caso era una declaración unilateral, un acto de naturaleza jurídica que traía como consecuencia el establecimiento de derechos y correlativas obligaciones.

En sentido similar, la naturaleza y alcance de los actos unilaterales como fuente de derecho internacional, fueron discutidos en las decisiones emitidas por la Corte Internacional de Justicia en 1974 en relación con los ensayos nucleares, cuando Nueva Zelanda y Australia solicitaron a la corte que declarara que los ensayos nucleares que realizaba Francia en el Pacífico eran contrarios al derecho internacional y por ende debían cesar. La corte concluyó entonces que las declaraciones de las autoridades francesas, concretamente del Presidente y del Canciller, anunciando que a futuro se suspendería de manera definitiva la realización de tales ensayos, eran vinculantes jurídicamente y que no había dudas en cuanto a la capacidad de estas personalidades para obligar o comprometer al Estado en sus relaciones internacionales[4], tomando en consideración que se trata de funcionarios investidos de la capacidad de ejercer la diplomacia directa.

La decisión recién mencionada, que se refiere a uno de los actos unilaterales materiales, la promesa, ha facilitado el estudio del tema, pues la corte reconoció que las declaraciones unilaterales pueden comprometer jurídicamente al Estado, que pueden ser oponibles al Estado autor, y además que su forma (escrita o verbal) no es determinante para su validez, pues son manifestaciones de voluntad que surten efectos jurídicos en la medida que sean claras, tengan un objeto preciso y se realicen de manera pública, otorgándoles notoriedad.

Otra decisión significativa que examina la condición de fuente de derecho internacional que ostentan los actos unilaterales de Estado es la sentencia en el caso de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua, en el que la Corte Internacional de Justicia reconoció que los Estados son libres de contraer obligaciones unilaterales sin condiciones ni límites de duración, o alternativamente con condiciones y reservas, pero formuladas desde el inicio. El Tribunal concluyó en este caso que el carácter unilateral del acto no autoriza al Estado a modificar sus efectos unilateralmente con posterioridad a su emisión[5].

También resulta relevante en este sentido, la decisión de la Corte Internacional de Justicia sobre la controversia territorial entre Burkina Faso y Mali, en que se analiza el elemento de intención para determinar el carácter jurídico del acto o de la declaración del representante del Estado al emitirlo[6].

Por su parte la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas, en el marco de su labor de codificación y de desarrollo progresivo del derecho internacional, ha intentado elaborar una definición y desarrollar las reglas aplicables a las distintas categorías de actos unilaterales. A comienzos de la década de los setenta, la Comisión consideró que el tema era susceptible de ser estudiado, al tiempo que reconocía la dificultad de la empresa. En ese entonces, la Comisión señaló que un análisis podría “proporcionar cierto esclarecimiento autorizado”. Sin embargo, no fue sino hasta 1997 que se consideró a los actos unilaterales como uno de los temas del derecho internacional “idóneos para su codificación y desarrollo progresivo”. La comisión expresó que el objetivo del examen sería “tratar de precisar el funcionamiento de esta clase de actos y cuáles son sus consecuencias jurídicas, presentando una exposición del derecho aplicable”.  Este esfuerzo se completó luego de 9 años, en agosto de 2006, cuando fueron adoptados los Principios Rectores Aplicables a las Declaraciones Unilaterales de los Estados Capaces de crear Obligaciones Jurídicas[7].

La conclusión a la que llegó la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas es que la naturaleza del acto y la fundamentación de su obligatoriedad se basan en la intención del Estado; intención que puede ser expresa, pero también puede ser inferida, como previamente determinó la Corte Internacional en los casos de los Ensayos Nucleares llevados a cabo por Francia, en cuanto a las declaraciones formuladas por autoridades francesas, como las del Presidente de la República y el Ministro de Relaciones Exteriores.

El acto unilateral de Estado como fuente de derecho se encuentra íntimamente relacionado con la regla de estoppel y con la formación de las normas de costumbre internacional.  Además, por la naturaleza y efectos jurídicos del acto unilateral, es claro que su incumplimiento puede generar responsabilidad internacional al Estado que lo emitió.

El Estado puede reafirmar derechos o preservarlos mediante un acto unilateral, mientras no imponga obligaciones ni adquiera nuevos derechos por uno de esos actos frente a un tercer Estado, sin su consentimiento.

El acto unilateral, por su propia naturaleza, debe ser interpretado en forma diferente al acto convencional. Por una parte, porque la seguridad jurídica exige retener a título principal la voluntad declarada por el texto y además ellos deben interpretarse en forma restrictiva.  El objetivo de la interpretación es determinar la intención del Estado; intención que puede deducirse de la declaración formulada y de otros elementos, como los trabajos preparatorios y las circunstancias imperantes en el momento de la emisión del acto. Para ello, el término intención es fundamental; la manifestación de voluntad es la expresión necesaria para la formación del acto, mientras que la intención es el sentido que el autor entiende dar al acto. La intención, sin embargo, no sería suficiente en la determinación del acto, porque ella debe ser de conocimiento del o los destinatarios del acto o, por lo menos, ellos deben haber tenido la oportunidad de conocer tal intención.

Finalmente es importante destacar que, conforme al principio 10 de los Principios Rectores, “Una declaración unilateral que ha creado obligaciones jurídicas para el Estado que hace la declaración no puede ser revocada arbitrariamente”.

En cuanto a los tipos de acto unilateral de Estado que pudieran constituir fuente de derechos y obligaciones en el plano internacional, sin pretender una enumeración exhaustiva, podemos distinguir los siguientes, que se realizan con una mayor frecuencia en el plano internacional:

  • Notificación: Acto por el cual un Estado comunica oficialmente a otro u otros sujetos de derecho internacional un hecho, una situación, una acción o un documento, que produce efectos jurídicos y que será en consecuencia desde ese momento legalmente conocido por el destinatario (por ejemplo, la notificación de rompimiento de relaciones diplomáticas).
  • Promesa: Acto a través del cual un Estado se compromete frente a otro u otros sujetos de derecho internacional a adoptar un determinado comportamiento en el futuro (por ejemplo, el anuncio francés de que no se realizarán nuevos ensayos nucleares en el Pacífico).
  • Reconocimiento: Acto mediante el cual un Estado admite frente a otro u otros sujetos de derecho internacional la legitimidad de un determinado estado de cosas o una determinada pretensión (por ejemplo, el reconocimiento de la condición de beligerancia de un grupo alzado en armas).
  • Protesta: Acto mediante el que un Estado procura impedir que se forme o consolide una norma de costumbre o un estado de cosas que le resulta perjudicial, sea con referencia a una situación determinada o a una pretensión de un tercer Estado (por ejemplo, el rechazo a la doctrina de las 200 millas de mar territorial).
  • Renuncia: Acto en virtud del cual un Estado abandona un derecho, una facultad, una pretensión u otra reclamación que ostenta frente a otro u otros sujetos de derecho internacional (por ejemplo, la renuncia a las reparaciones derivadas de un hecho internacionalmente ilícito).

[1] Anzilotti, Cours de droit international, París, Sirey, 1929.

[2] Pfluger, F., Die einseitigen Rechtsgeschäfte im Völkerrecht; 1936; Venturini, “La portée et les effets juridiques des attitudes et des actes unilatéraux en droit international public”, RCADI, vol. 112, 1964-II, pp. 363-467; Biscottini, G.,Contributo alla Teoria degli Atti Unilaterali nel Diritto Internazionale, 1951; Degan, “Acte et norme en droit international public”, RCADI, vol. 227, 1991-II, pp. 357-418; Degan, “Unilateral Acts as Source of Particular International Law”,FYIL, vol. 5, 1994, pp. 149-266; Suy, E., Les Actes juridiques unilatéraux en droit international public, París, LGDJ, 1962, 290 pp.; Guggenheim, “La validité et la nullité des actes juridiques internationaux”, RCADI, vol. 74, 1949-1, pp. 191-268; Cahier, “Le comportement des États comme source de droits et d’obligations”, Recueil d’études de droit international en hommage à Paul Guggenheim, Genève, IUHEI, 1968, pp. 237-265; Barberis, “Los actos jurídicos unilaterales como fuente de derecho internacional público”, Hacia un nuevo orden internacional y europeo: Estudios en homenaje al profesor don Manuel Diez de Velasco, Madrid, Tecnos, 1963, pp. 101-116; Villagran Kramer, “Les Actes unilatéraux dans le cadre de la jurisprudence internationale”, Le Droit International à l’aube du XIXe siècle: Réflexions de codificateurs, Nueva York, UN, 1997, pp. 137-161; Miaja de la Muela, “Los actos unilaterales en las relaciones internacionales”, REDI, vol. 19, 1967, pp. 429-464.

[3] PCIJ. Legal Status of Eastern Greenland (Denmark v. Norway), Reports PCIJ 1933, series A/B, núm. 53.

[4] Caso relativo a los ensayos nucleares (Australia v. Francia; Nueva Zelandia v. Francia), CIJ Reports 1974, pp. 253-457.

[5] Caso relativo a las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua v. Estados Unidos de América), CIJ Reportes 1986, p. 14.

[6] Caso relativo a la controversia fronteriza (Burkina Faso v. Mali), CIJ Reportes 1986, p. 554.

[7] (A/ CN.4/569 y Add.1).

¿Qué es un delito de lesa humanidad?

Por Juan Pablo Albán Alencastro

Decidí esperar un tiempo antes de ponerme a escribir estas líneas por dos razones: Para apaciguar mi propia mente y no caer en la tentación de responder a quienes con tanta “dulzura” me han denostado, hostigado y amenazado por representar en juicio a Susana Cajas, Francisco Jarrín y Luis Vaca; y para no contribuir más confusión a ese sancocho cocinado por brillantes opinólogos inspirados en la inconmensurable sabiduría de Wikipedia sobre lo que son los crímenes de lesa humanidad o iluminados por las conclusiones de un congreso de la Federación Interamericana de Abogados sobre un ámbito del saber jurídico que es totalmente ajeno a dicho foro profesional.

Estimo sin embargo que es mi deber, como Abogado que interviene en la causa, como Profesor de la cátedra de Derecho Penal Internacional en la USFQ y sobre todo como Defensor de Derechos Humanos, plantear algunas ideas sobre lo que en realidad son los delitos de lesa humanidad para tratar de frenar las especulaciones y particularmente las descalificaciones al ejercicio que se pretendía hacer hace un par de semanas en nuestro país.

Digo se pretendía porque nuestro gobernante ya comunicó al pueblo ecuatoriano y en especial a las Fuerzas Armadas, con todo cariño claro, que los asesores jurídicos de la Presidencia estiman que la acción penal por los hechos del caso Vaca, Cajas y Jarrín estaría prescrita, guiño al poder judicial para que eche al trasto de basura no la investigación de la fiscalía, o el esfuerzo técnico de la acusación particular y la defensa de los procesados a lo largo de más de dos años, sino el sufrimiento experimentado por 30 años, y contando, por quienes en forma meteórica, siguiendo esa lógica de realismo mágico tan enraizada en nuestra sociedad, pasaron de víctimas a parias –acompañados por supuesto de su Abogado defensor–.

En forma preliminar debo señalar que los crímenes de lesa humanidad son perpetrados por individuos pero siguiendo políticas en que el Estado tiene un involucramiento directo o indirecto –por su inactividad o por su actividad deficiente–, con la aquiescencia, la tolerancia, la connivencia, o la indiferencia del cuerpo social que nada hace para impedirlos, unas veces porque no puede, otras veces porque no quiere.  Explícita o implícita, esa política de Estado está presente en los crímenes contra la humanidad, inclusive contando con el uso de instituciones, personal y recursos del Estado. No se limitan a una simple acción aislada de individuos alienados. Son actos calculados, planificados y ejecutados con gran frialdad.

La tipificación de los crímenes contra la humanidad es por ende una gran conquista jurídica, que refleja el rechazo universal a las violaciones graves y sistemáticas de derechos fundamentales e inderogables, o sea, a la violación de normas que en el derecho internacional han alcanzado el estatus de ius cogens.

Estos delitos y sus consecuencias no dejan de existir simplemente porque ciertos sectores sociales afirmen que no pueden existir. Los ecuatorianos no podemos seguir indiferentes al sufrimiento humano, que se desprende de hechos históricamente comprobados, que algunos de los propios acusados en el Caso Vaca, Cajas y Jarrín reconocen, limitándose a afirmar su inocencia en los mismos.  Justificar violaciones de la entidad de las que se discute en este caso en la pertenencia a un grupo subversivo o directamente terrorista niega nuestra propia condición.  Nadie merece ser torturado, violentado sexualmente, desaparecido, es verdad que los individuos en sociedad debemos ser derechos pero por sobre todas las cosas somos humanos. No se combate el terror con el terror, sino dentro del Derecho.

El concepto de delitos o crímenes de lesa humanidad –proveniente del derecho internacional, no del derecho penal– no ha surgido de manera espontánea.  El primer juicio por lo que hoy denominaríamos un crimen internacional y pudiéramos calificar de delito contra la humanidad se llevó a cabo en 1474 cuando Peter von Hagenbach, comandante de la IX Compañía del Ejército del Duque de Borgoña y responsable de las atrocidades cometidas durante la ocupación de la ciudad de Breisach en el Alto Rhin, fue acusado ante un tribunal internacional ad hoc integrado por 28 jueces de los Estados Aliados en el Sacro Imperio Romano Germánico y condenado a muerte por “pisotear las leyes de Dios y de los hombres” a través de actos como tormentos –torturas– y violación (véase al respecto BASSIOUNI Cherif, El Derecho Penal Internacional: Historia, Objeto y Contenido).

Desde entonces, los esfuerzos de la comunidad internacional y los consecuentes desarrollos jurídicos tendientes a declarar la responsabilidad internacional individual por ciertas conductas que atentan contra la cualidad misma de ser humano y que por ende ofenden a toda la sociedad humana, han sido notables, entre ellos se puede destacar los siguientes:

  • El 29 de julio de 1899, al adoptarse la Convención de La Haya sobre Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, se incluyó a pedido del delegado Ruso, Fyodor Martens la siguiente disposición: “las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno declarar que, en los casos no incluidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes quedan bajo la protección y el imperio de los principios del derecho internacional, tal como resultan de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad y las exigencias de la conciencia pública”, hoy conocida simplemente como cláusula Martens.
  • El 28 de mayo de 1915 los Gobiernos de Francia, Gran Bretaña y Rusia en una declaración conjunta denunciaron ante la comunidad internacional que las acciones perpetradas por el Imperio Otomano contra la población armenia constituían crímenes contra la civilización y la humanidad, y anunciaron su intención de someter a los responsables a juzgamiento, no obstante, Estados Unidos objetó la posibilidad de tal juzgamiento por considerar que el concepto “leyes de la humanidad” no tenía un contenido específico y de ese modo la propuesta se diluyó (véase al respecto, AMBOS Kai, Crímenes de lesa humanidad y la Corte Penal Internacional).
  • En su Informe presentado en marzo de 1919 a la Conferencia Preliminar de la Paz celebrada en París, la Comisión Encargada del Estudio de la Responsabilidad de los Autores de la Guerra e Imposición de Penas se refirió a la responsabilidad penal individual por “violaciones a las leyes de humanidad” y recomendó el establecimiento de un alto Tribunal que atribuya tal responsabilidad, considerando que la falta de castigo de este tipo de conductas “estremecería la conciencia de la humanidad civilizada”.
  • El 8 de agosto de 1945, al adoptarse el Estatuto de Londres que constituyó el Tribunal Militar Internacional de Núremberg, se incluyó en el artículo 6, entre los delitos respecto de los cuales dicho organismo ejercería competencia, los crímenes contra la humanidad “[a] saber, el asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos […], constituyan o no una vulneración de la legislación interna de país donde se perpetraron”, enfatizando el carácter internacional de tales infracciones.
  • El 20 de diciembre de 1945 el Consejo de Control Aliado de Alemania promulgó en Berlín la Ley N° 10, sobre castigo de los culpables de crímenes de guerra, crímenes contra la paz y contra la humanidad, estableciendo que estos últimos comprendían “atrocidades y delitos como el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, encarcelamiento, tortura, violación u otros actos inhumanos cometidos en contra cualquier población civil o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, sea en violación o no de las leyes internas del país donde hubieran sido perpetrados” y con independencia de la comisión o no de crímenes de guerra o crímenes contra la paz.
  • A partir de la experiencia acumulada y la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Militar Internacional de Núremberg, el 11 de diciembre de 1946 mediante resolución 95(I) la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas con el voto unánime de sus 55 miembros –entre ellos el Ecuador–, instruyó al Comité de Codificación del Derecho Internacional creado en la misma fecha, “que trate como un asunto de importancia primordial, los planes para la formulación, en una codificación general de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, o de un Código Criminal Internacional, conteniendo los principios reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Núremberg y en las sentencias de dicho Tribunal”.
  • El 12 de diciembre de 1950 la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas aprobó mediante resolución 488(V) los “Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Núremberg” codificados por la Comisión de Derecho Internacional en cumplimiento del mandato del 11 de diciembre de 1946, y dispuso que se remitieran a la atención de los Estados miembros. El Principio VI literal de la mencionada codificación que serán punibles como delitos de derecho internacional, entre otros, los delitos contra la humanidad, es decir, “[e]l asesinato, el exterminio, la esclavización, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos”.
  • El 26 de noviembre de 1968 en el seno de las Naciones Unidas fue adoptada la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad, que establece que la pretensión punitiva del Estado por tales infracciones del derecho internacional no se extingue por el transcurso del tiempo, he ahí la respuesta a los asesores jurídicos de la Presidencia sobre por qué no está prescrita la acción por los hechos del caso Cajas, Vaca y Jarrín. El artículo I del tratado en cuestión, del cual el Ecuador es signatario, establece que “[l]os crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido: b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz”.
  • El 3 de diciembre de 1973 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la resolución 3074 (XXVIII) que consagra los “Principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra, o de crímenes de lesa humanidad”. La resolución en cuestión en lo pertinente al tema que nos ocupa dispone: “1. Los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, serán objeto de una investigación, y las personas contra las que existen pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas. […] 8. Los Estados no adoptarán disposiciones legislativas ni tomarán medidas de otra índole que puedan menoscabar las obligaciones internacionales que hayan contraído con respecto a la identificación, la detención, la extradición y el castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad”.
  • El Tribunal Penal Internacional Ad Hoc para la ex Yugoslavia (TPIY) y el Tribunal Penal Internacional Ad Hoc para Ruanda (TPIR) fueron establecidos el 11 de febrero de 1993 y el 8 de noviembre de 1994, respectivamente, por decisiones del Consejo de Seguridad contenidas en resoluciones N° 827 y 955 adoptadas en aplicación del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. Los Estatutos de ambos tribunales les otorgan competencia, entre otros delitos, para enjuiciar a los responsables de la comisión de crímenes de lesa humanidad.
  • La Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas para el Establecimiento de una Corte Penal Internacional se celebró en la ciudad de Roma, Italia, del 15 al 17 de 1998 con la participación de 160 Estados –entre ellos el Ecuador– y de una coalición de más de 200 organizaciones de la sociedad civil, y adoptó el Estatuto de la Corte Penal Internacional cuyo artículo 7 dispone: “A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque […]” y a continuación enumera una serie de actos en que podría concretarse el ataque: Asesinato, encarcelamiento en violación de normas fundamentales del derecho internacional, tortura, violencia sexual, desaparición, etc.

Los crímenes de lesa humanidad no son entonces, una invención antojadiza de Abogados que quieren tener su cuarto de hora de fama como algún general –o más bien político– ha expresado a los medios de comunicación ecuatorianos en estos días. Se trata en realidad de una institución jurídica bastante compleja con un objetivo y unos elementos claramente definidos.

El objetivo es preservar un bien jurídico de interés de la comunidad internacional en su conjunto, la cualidad misma de ser humano, quienes cometen las acciones que merecen la calificación jurídica de crímenes de lesa humanidad están negando la condición de ser humano de la víctima, como dijo François de Menthon –el fiscal francés durante los juicios de Núremberg– se trata de “un ataque contra aquello que nos hace humanos”.

Los elementos son:

  • Un ataque sistemático o generalizado;
  • Dicho ataque debe dirigirse contra la población civil;
  • El ataque debe concretarse en actos inhumanos como asesinato, encarcelamiento en violación de normas fundamentales del derecho internacional, tortura, violencia sexual, deportación forzosa, desaparición, etc.; y
  • Quien ejecuta los actos debe tener conocimiento de que los mismos forman parte del ataque sistemático o generalizado contra la población civil.

Adicionalmente es necesario aclarar que el contexto dentro del cual puede ocurrir un delito de lesa humanidad puede ser en tiempo de paz o en tiempo de guerra internacional o de conflicto armado interno. Estos delitos no necesariamente se cometen en conexión con otro crimen internacional –genocidio, agresión o crímenes de guerra–, pueden ser y de hecho en la mayoría de las ocasiones son autónomos.

Únicamente respecto del delito de lesa humanidad de persecución, se exige un elemento adicional: Una motivación de carácter político, racial, nacional, étnico, cultural, religioso o de género.

La jurisprudencia internacional y la comparada, desarrollada en procesos nacionales para el juzgamiento de este tipo de conducta en Israel, Francia, Argentina, Chile, Perú, Etiopía, entre otros países, ha definido claramente el alcance y contenido de cada uno de los cuatro elementos de los delitos de lesa humanidad:

  • El término ataque, según la jurisprudencia del Tribunal Ad Hoc para Yugoslavia “no se limita al uso de la fuerza armada; comprende todo maltrato de la población civil” “[p]uede comprender también situaciones de maltrato a personas que no forman parte activa en las hostilidades, tales como las personas detenidas” (véase en este sentido las sentencias dictadas en los casos IT-96-23 e IT-96-23/1-A, Sala de Apelaciones, asunto “Fiscalía vs. Kunarac y otros”, del 2 de junio de 2002; y IT-98-29, asunto “Fiscalía vs. Stanislav Galić”, del 5 de diciembre de 2003). El tribunal en cuestión fue más allá y determinó que “al probar si hubo un ataque contra una población civil en particular, no es relevante que la contraparte también haya cometido atrocidades contra la población civil de su oponente. La existencia de un ataque de una de las partes contra la población civil de la otra, no justificaría el ataque de la contraparte” véase en este sentido la sentencia en los casos IT-96-23 e IT-96-23/1-A, Sala de Apelaciones, asunto “Fiscalía vs. Kunarac y otros”).  De su parte la Corte Penal Internacional estableció que “El ‘ataque’ mismo se encuentra constituido por los actos mencionados en el artículo 7.1 del estatuto, sin que se requiera ningún otro elemento para probarlo o establecer su existencia” (ICC-01/05-01/08, Sala de Cuestiones Preliminares II, asunto “Fiscal vs. Bemba Gombo”, providencia de confirmación de cargos del 15 de junio de 2009).
  • El ataque ha de ser sistemático o generalizado, no se exige ambas cualidades en forma simultánea como en días pasados afirmó el Dr. Enrique Echeverría –sin un duda un reconocido jurista– en un editorial publicado en el diario El Comercio y como varios oficiales en servicio pasivo, muy doctos en doctrina militar y estrategias de guerra, han pretendido sostener, sin elementos técnicos en diversas entrevistas a medios de comunicación nacionales. El Tribunal Ad Hoc para Ruanda al respecto señaló que “el ataque debe cumplir una de las condiciones alternativas de ser sistemático o generalizado, no ambas” (véase al respecto la sentencia en el caso TPIR-96-4-T. Asunto “Fiscal vs. Jean Paul Akayesu”, dictada el 2 de septiembre de 1998).  En igual sentido, el Tribunal Ad Hoc para Yugoslavia estableció que “el ataque debe ser ‘generalizado’ o ‘sistemático’, es decir, que el requisito es disyuntivo más que acumulativo” (véase en tal sentido IT-96-23 e IT-96-23/1-A, Sala de Apelaciones, asunto “Fiscalía vs. Kunarac y otros”, sentencia del 2 de junio de 2002).
  • La sistematicidad del ataque implica el carácter organizado de los actos de violencia y la improbabilidad de su ocurrencia aleatoria. Se trata entonces de un ataque planificado u organizado en forma anticipada, que implica la ejecución de una política concertada puesta en obra por medios públicos o privados considerables. No se exige de manera alguna que esa política sea oficialmente adoptada como política de Estado. Debe, sin embargo, existir una especie de plan o de política preconcebidos (véase al respecto la sentencia en el caso TPIR-96-4-T. Asunto “Fiscal vs. Jean Paul Akayesu”, dictada el 2 de septiembre de 1998 y la sentencia de apelación en el caso TPIR-99-52-T. Asunto “Fiscal vs. Ferdinand Nahimana”, dictada el 28 de noviembre de 2007.  Véase también “Fiscal vs. Kordic y Cerkez” IT-95-14/2, sentencia del 17 de diciembre de 2004).
  • La generalidad del ataque en cambio implica un carácter masivo capaz de ocasionar un universo significativo de víctimas a través de pocas acciones. En palabras del Tribunal Ad Hoc para Yugoslavia “[u]n crimen puede ser generalizado por el ‘efecto acumulativo de la serie de actos inhumanos o por el efecto singular de un acto inhumano de extraordinaria magnitud” (IT-02-60-T. Asunto “Fiscal vs. Vidoje Blagojevic y Dragan Jokic”. Sentencia proferida el 17 de enero de 2005 por la Sala de Primera Instancia). El carácter generalizado, según la jurisprudencia del Tribunal Ad Hoc para Ruanda consiste en que el acto debe ser: 1) frecuente; 2) llevado a cabo colectivamente; 3) que revista una gravedad considerable; y 4) ser dirigido contra una multiplicidad de víctimas (véase al respecto la sentencia en el caso TPIR-96-4-T. Asunto “Fiscal vs. Jean Paul Akayesu”, dictada el 2 de septiembre de 1998).
  • El elemento sin duda más polémico del tipo penal de lesa humanidad es el sujeto pasivo, la población civil. El concepto “población civil” proviene del derecho internacional humanitario es decir del conjunto de normas del derecho internacional que aplican en el contexto de conflictos armados sean éstos internacionales o internos. El conflicto armado interno, que es lo que por estos días algunos sostienen que existió en el Ecuador en los años 80, tiene ciertos requerimientos jurídicos para ser calificado como tal en el derecho internacional, a saber, a) grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte del territorio del Estado afectado un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas (Protocolo II a los Convenios de Ginebra de 1949) y b) el reconocimiento de la existencia del conflicto por parte del Estado afectado, sea explícito o implícito (véase al respecto Commentary to the Fourth Geneva Convention, artículo 3, Jean Pictet ed., CICR, 1956). En el caso ecuatoriano ninguno de los dos requisitos se cumple por lo que pudiera únicamente considerarse que existía una situación de tensión interna no constitutiva de conflicto armado, en cuyo contexto no eran aplicables los estándares del derecho internacional humanitario incluida la definición restringida de población civil. Es más, el Protocolo II expresamente señala que “no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados”.

Cuando no hay conflicto armado, se considera población civil a toda persona que no forme parte de las fuerzas regulares de un Estado encargadas de mantener el orden público (ver por ejemplo la sentencia del caso TPIR-95-1-T, asunto “Fiscal vs. Kayishema y Ruzindana”, sentencia proferida el 21 de mayo de 1999 del Tribunal Ad Hoc para Ruanda).

Si en gracia de discusión dijéramos que en Ecuador había conflicto armado y que por ende los miembros de los grupos insurgentes (jamás reconocidos como tales por el Gobierno de la época) no eran población civil, sino combatientes, también el derecho internacional ha establecido que “los miembros de la población civil son gente que no toma parte activa en las hostilidades, incluyendo a miembros de las fuerzas armadas que depusieron las armas y a aquellas personas colocadas hors de combat [fuera de combate] a causa de enfermedad, heridas, detención o cualquier otra causa” (véase en este sentido la sentencia del Tribunal Ad Hoc para Yugoslavia en el caso IT-01-42 Asunto “Fiscal vs. Pavle Strugar et al.”, de 17 de julio de 2008).  Al respecto, el Tribunal Ad Hoc para Yugoslavia fue muy explícito al señalar que “[e]l crimen contra la humanidad no abarca únicamente los actos cometidos contra civiles en el sentido estricto del término, sino que comprende igualmente atropellos perpetrados contra dos categorías de personas: las que pertenecen a un movimiento de resistencia, y aquellas que han sido combatientes, uniformadas o no, pero que no participan más en las hostilidades al momento de la comisión de los crímenes, bien sea que han dejado las armas, sea que no las portan más, o han sido puestas fuera de combate, especialmente, por heridas o detención. De allí que la situación concreta de la víctima al momento en que los crímenes han sido cometidos, antes que su estatus, deben ser tenidos en cuenta para determinar su calidad de civil” (IT-95-14. Asunto “Fiscal vs. Tihomir Blaskic”. Sentencia del 3 de marzo de 2000).

Por ende cualquier subversivo una vez detenido por las fuerzas de seguridad del Estado ecuatoriano, aún si era –equivocadamente– considerado combatiente, fue convertido por el hecho mismo de la detención en población civil y en potencial sujeto pasivo de un delito de lesa humanidad.

  • El ataque contra la población civil debe concretarse a decir del Tribunal Ad Hoc para Yugoslavia en “actos muy graves de violencia que lesionan al ser humano en lo que es más esencial: su vida, su libertad, su integridad física, su salud, su dignidad. Se trata de actos inhumanos que por su amplitud o gravedad sobrepasan los límites tolerables por la comunidad internacional, que debe reclamar su sanción” (IT-96-22. Asunto “Fiscalía vs. Drazen Erdemovic”, Sentencia del 29 de noviembre de 1996). Dicho tribunal añadió que “[l]o que transforma el acto de un individuo en crimen contra la humanidad es especialmente el hecho de que ese acto sea clasificado dentro de una de las categorías que presentan un nivel de gravedad agudo” (IT-95-14-T. Asunto “Fiscal vs. Tihomir Blaskic”. Sentencia del 3 de marzo de 2000).  De su parte, el Tribunal Ad Hoc para Ruanda estableció que “[e]l acto inhumano por definición y por su naturaleza debe infligir sufrimientos graves o atentar gravemente contra la integridad física o la salud mental o física” (TPIR-96-4-T. Asunto “Fiscal vs. Jean Paul Akayesu”. Sentencia del 2 de septiembre de 1998).  Los actos inhumanos constitutivos de crímenes de lesa humanidad incluyen pero no se agotan en: asesinatos, detenciones ilegales y arbitrarias, torturas, desapariciones forzadas, violencia sexual en distintas manifestaciones, desplazamientos forzados, etc. (véase al respecto la enumeración ejemplificativa en el artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional y el Principio 6 literal c) de los Principios de Núremberg).
  • Por último hay un elemento subjetivo en los delitos de lesa humanidad, el conocimiento del ataque, quien debe tenerlo es el que perpetra el crimen, no la población civil atacada como días atrás afirmó en radio un ex Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas. La exigencia del conocimiento del contexto general de los crímenes consiste en que el autor del crimen debe tener consciencia de que sus actos se inscriben en un estado de cosas más general o extendido, consistente en un ataque masivo o sistemático contra la población civil. Se debe tratar, según la jurisprudencia penal internacional, de un conocimiento objetivo o razonable, es decir, debe saber que sus actos fueron ejecutados como parte de un ataque masivo o sistemático contra la población civil y que fue ejecutado a efectos de materializar una política o plan determinados.  No hace falta que el acusado haya participado en varios o todos los actos que integran el ataque, según ha dicho la Fiscalía del Tribunal Ad Hoc para Yugoslavia, “un individuo que cometa un crimen contra una sola víctima o un número limitado de ellas, puede ser considerado responsable de un crimen contra la humanidad si esos actos hacen parte de un contexto específico de un ataque contra la población civil” (IT-95-13a, Fiscalía del TPIY, acta de acusación del 3 de abril de 1996, asunto “Fiscalía vs. Mrksic y otros”).  El tribunal por su parte afirmó al respecto “Basta con demostrar que el acto criminal haya sido cometido mientras se multiplicaban los actos de violencia que, tomados individualmente, podían ser de naturaleza y gravedad variables” (IT-96-23-T e IT-96-23/1-T, asunto “Fiscalia vs. Kunarac y otros”, sentencia del 22 de febrero de 2001).  Anteriormente el mismo Tribunal había dicho que “[s]e entiende que tiene ‘conocimiento’ del plan, de la política o de la organización en la cual se inscriben los crímenes, no solamente quien adhiere plenamente a aquél, sino también quien, por las funciones políticas o militares que voluntariamente ha ejercido y que lo llevan a colaborar periódicamente con los autores de ese plan, política u organización, y participa en su realización, implícitamente ha aceptado el contexto dentro del cual sus funciones, su colaboración y su participación debían muy probablemente inscribirse […] De allí que el elemento subjetivo propio del crimen contra la humanidad no exige del acusado que se identifique con la ideología, la política o el plan en nombre del cual unos crímenes en masa han sido perpetrados; ni siquiera que adhiera a aquéllos. Basta con que, conscientemente, haya tomado el riesgo de participar en la puesta en marcha de tal ideología, esa política o plan, lo cual significa, concretamente, que se encuentre demostrado que: El acusado aceptó voluntariamente ejercer las funciones que ocupa; que esas funciones lo conducen a colaborar con las autoridades políticas, militares o civiles que definen la ideología, la política o el plan que se encuentra en la base de esos crímenes; que recibió de las autoridades órdenes vinculadas con esa ideología, política o plan; y por último, que haya contribuido en la realización mediante actos deliberados o por el simple hecho de rehusarse voluntariamente a adoptar medidas que se imponían para evitar su perpetración” (IT-95-14. Asunto “Fiscal vs. Tihomir Blaskic”. Sentencia del 3 de marzo de 2000).

No voy a analizar en estas reflexiones como cada uno de los elementos explicados se verifica en el caso Vaca, Cajas y Jarrín, eso lo haré en la audiencia de juicio, si aquella algún día se instala, yo lo dudo mucho, es evidente que como sociedad no estamos listos, lo desconocido nos asusta, preferimos mantenernos ciegos.

Hubiera sido muy fácil para la acusación particular utilizar otra calificación jurídica para acusar a los responsables de las violaciones a los derechos humanos cometidas contra Susana Cajas, Luis Vaca y Francisco Jarrín, la de graves violaciones a los derechos humanos por ejemplo, las que en el plano internacional también están sujetas a un criterio de imprescriptibilidad desde la década de los 60 –hay una serie de suspicacias alrededor de un supuesto mal uso de la figura de los delitos de lesa humanidad sólo para asegurar que no se declare prescrita la acción–, pero en lo personal creo que a las cosas hay que llamarlas por su nombre, no con eufemismos, por ejemplo la tortura es tortura, no “estrategias de combate a la subversión”, y un delito de lesa humanidad es eso, no un evento fortuito, resultado del exceso de algún elemento irresponsable de las fuerzas de seguridad del Estado en el marco del salvataje de la patria, sino un esfuerzo orquestado para atacar a seres humanos.  El nombre jurídico de lo ocurrido puede parecer escandaloso, desproporcionado, exagerado, pero al menos desde mi perspectiva y la de mis representados es el que describe lo que realmente ocurrió.  Serán las autoridades de justicia quienes con responsabilidad, imparcialidad, independencia –ojalá–, deberán analizar si la acusación por tales delitos es fundada o no.  De no serlo deben ratificar la inocencia de los acusados.

En lo personal no quiero hogueras ni mártires, quiero justicia, pero esa no la administran los oficiales en servicio pasivo en sus escritos y alocuciones descalificantes, ni los oficiales en servicio activo desplegando sus medallas en una corte civil, ni el Presidente enviando mensajes codificados desde la sabatina.  Tampoco la administra la sociedad resentida políticamente, incapaz de ponerse en la piel del otro por un minuto y de comprender el sufrimiento ajeno, con esa muletilla de “quien decapitó a José Antonio Briz” –no fueron mis tres defendidos quienes perpetraron tan execrable crimen, eso sí lo aclaro–.  Espero que algún día estemos listos como sociedad para entender que para voltear la página primero hay que haberla leído, por ahora me limito a contarles todo lo que siempre quisieron saber sobre el delito de lesa humanidad pero no se atrevían a preguntar.

Nullum crimen sine norma: El principio de legalidad frente a los crímenes internacionales

Por Juan Pablo Albán Alencastro

Las especulaciones van en aumento mientras la sociedad ecuatoriana aguarda la realización de la audiencia de juicio en el primer proceso penal por crímenes de lesa humanidad adelantado en el país, entablado para esclarecer la verdad histórica de la detención el 10 de noviembre de 1985 de tres personas –integrantes de Alfaro Vive Carajo– en un parque de la ciudad de Esmeraldas, su traslado en días posteriores a instalaciones de la inteligencia militar ecuatoriana, su sometimiento a torturas y violencia sexual durante interrogatorios, y la desaparición de una de ellas por el lapso de casi tres años.

Los imputados en dicha causa, altos ex oficiales de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, afirman haberse convertido en víctimas de una persecución contra las gloriosas instituciones a las que pertenecieron, por su heroico comportamiento en los años 80 encaminado a salvar al Ecuador de convertirse en otro Perú o peor aún en otra Colombia.

Las víctimas por su parte, olvidadas por décadas y arrastrando hasta ahora graves consecuencias de las vejaciones cometidas en su contra, aspiran a que se divulgue públicamente la verdad de lo acontecido y se atribuya a los responsables las consecuencias jurídicas de sus actos.

A diferencia de lo que muchos ecuatorianos piensan –o se les quiere inducir a pensar–, la discusión en este asunto no es política: No se trata de resolver una pugna entre la izquierda “mala” y la derecha “buena”; y tampoco es un ejercicio meramente retórico destinado a ensuciar la imagen de algún caudillo de triste recordación.  La discusión es en realidad de una complejidad técnica muy singular, porque finalmente lo que tratamos de dilucidar es si a fin de preservar el valor esencial que justifica la existencia misma de un orden jurídico, la justicia, debe privilegiarse la forma o la sustancia. En tensión los intereses, y por qué no, los derechos tanto de los procesados como de las víctimas.

Varios ilustres penalistas y no menos ilustres oficiales militares en servicio pasivo que aparentemente profesan el derecho, han utilizado diversos foros, artículos, libros y medios de comunicación para dejar sentada su indignación por el “ataque a la institución” que, entre otras cosas, viola el principio de legalidad, piedra angular del derecho penal.

Para quienes no manejan el léxico jurídico con la solvencia de estos penalistas y oficiales, es necesario aclarar que su argumento es que la detención ilegal y arbitraria, la tortura, la violencia sexual y la desaparición de personas, no estaban descritos y calificados como crímenes de lesa humanidad en la legislación ecuatoriana ni en el derecho internacional para la época en que ocurrieron los hechos, y en consecuencia, no puede castigarse los actos cometidos contra las víctimas.

Al explicar el principio de legalidad en forma general –no limitado al ámbito penal–, Hans Kelsen decía que “[u]n individuo que no funciona como órgano del Estado puede hacer todo aquello que no está prohibido por el orden jurídico, en tanto que el Estado, esto es, el individuo que obra como órgano estatal, solamente puede hacer lo que el orden jurídico le autoriza a realizar” (KELSEN, Hans. Teoría general del Derecho y del Estado. Traducción de Eduardo García Máynez.  Quinta Reimpresión de la Segunda Edición. Universidad Nacional Autónoma de México. México. 1995).

En otras palabras, el principio de legalidad en forma general implica la certeza de que la autoridad estatal sólo podrá actuar con fundamento en algún precepto legal.

En el ámbito penal este principio de legalidad que rige las competencias estatales se ha propuesto bajo la fórmula latina nullum crimen, nulla pœna sine lege praevia planteada por primera vez por Paul Johann Anselm Von Feuerbach al redactar el Código Penal de Baviera en 1813.  El aforismo literalmente significa no hay delito ni pena sin ley previa, e implica que las autoridades llamadas a ejercer la potestad punitiva del Estado, sólo podrán hacerlo cuando la conducta realizada por un determinado individuo se ajuste a la descripción contenida en la ley penal como infracción –el tipo penal–, y que no podrán imponer una sanción que no esté expresamente contemplada en la ley penal.

Ya antes de la propuesta de Feuerbach, Cesare Bonesana, Marqués de Beccaria, sostuvo que “sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad” (BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Traducción de J. A. de las Casas. Tercera Edición. Alianza Editorial. Madrid. 1982).

También la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, resultante de la Revolución Francesa de 1789, en su artículo 8 establecía que “[l]a ley no debe imponer otras penas que aquéllas que son estricta y evidentemente necesarias; y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley promulgada con anterioridad a la ofensa y legalmente aplicada”.

Actualmente la Constitución de la República del Ecuador recoge el principio de legalidad en los siguientes términos:

Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:

[…]

3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento.

Y tratados internacionales a los que nuestro país se ha sometido desde mucho antes de 1985, también incluyen referencias expresas al principio de legalidad como derecho humano.  Por ejemplo la Convención Americana sobre Derechos Humanos dice que “[n]adie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.  Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”.

De hecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en casos como Baena Ricardo y oros v. Panamá ha señalado que

[E]n aras de la seguridad jurídica es indispensable que la norma punitiva […] exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que se pretende sancionar. La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor.  De lo contrario, los particulares no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de éste.

Además, el desarrollo dogmático –la palabrita me genera mucha resistencia porque tras 22 años de estudio del derecho y 16 de ejercicio profesional me he convencido que en el derecho difícilmente podemos hablar de dogmas porque todo está en permanente discusión y constante evolución– ha propuesto que para la correcta observancia del principio de legalidad las normas sancionadoras deben cumplir con una cuádruple exigencia, ser previas (al hecho que se castiga), ser escritas, ser ciertas (claras y precisas en su lenguaje) y ser estrictas (no admitir interpretaciones analógicas).

Al respecto la misma Corte Interamericana en su sentencia del caso Castillo Petruzzi y otros v. Perú señaló que

[…] en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal.  Este implica una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales.

Hasta aquí, el planteamiento de los defensores –jurídicos y militares– de los procesados en la causa por crímenes de lesa humanidad parece impecable y sobre todo, incontestable: Si el orden jurídico no contemplaba los crímenes de lesa humanidad y su sanción para la época en que las víctimas fueron privadas de libertad sin orden de autoridad competente, conducidas a recintos militares que no eran centros regulares de detención ocultando su paradero al resto de la sociedad, sometidas a interrogatorios “especiales” que combinaban el tormento psicológico, físico y sexual, y una de ellas retenida por casi tres años y hasta su registro de identidad civil destruido para negar no sólo su aprehensión sino su existencia, los hechos deben permanecer impunes, porque las exigencias del debido proceso y la legalidad penal así lo imponen.  Como desconocer que vale más la “certeza” jurídica para la “gente de bien” que salvó a la patria, que la justicia para un grupo de revoltosos que pretendían desestabilizar el orden constitucional y democrático.

Pero la verdad es que históricamente en más de una ocasión se ha invocado con gran celo, lógica y rigor el principio de legalidad guardado en los altares esotéricos del saber jurídico, para manipular el orden normativo de manera refinada ajustándolo a la defensa de actos, ideas e intereses por demás perversos. Y esta vez no es la excepción.

Como dice Fernando Velásquez,

[…] el principio de legalidad, tal como fue concebido por el revolucionario francés, suponía la existencia del Estado nacional con presencia de los tres poderes públicos en colaboración armónica y sinceramente comprometidos con el desarrollo del pueblo al que representaban y protegían; siendo las garantías judiciales ante todo talanquera contra el poder arbitrario del soberano; situación que a mediados del siglo XX tendió a modificarse (VELÁSQUEZ, Fernando. La felxibilidad del principio de legalidad y los crímenes que agravian a la humanidad. En Cuadernos de Derecho Penal. 2012).

Durante el siglo anterior, millones de seres humanos perecieron o sufrieron graves daños como consecuencia de genocidios, crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y otras graves violaciones a los derechos humanos.  La presunta inexistencia de normas jurídicas que permitieran perseguir y castigar tales conductas condujo a una impunidad casi generalizada de sus autores. A su vez, los escenarios de impunidad fueron interpretados como un mensaje de tolerancia a estas conductas, lo que promovió la repetición crónica de las mismas en diversas latitudes y épocas, notablemente en nuestra región entre las décadas de los 60 y 80.

Para tratar de terminar con el ciclo violencia/impunidad/mayor violencia, la comunidad internacional en su conjunto promovió desde los albores del siglo XX la creación de mecanismos jurídicos que aseguren la atribución de responsabilidad por tales conductas, así como la sanción efectiva de sus perpetradores, tanto en el ámbito nacional como en el internacional.  En efecto, tras la Primera Guerra Mundial, cuando ya estaba claro que la expectativa de que el Estado sujetaría sus actuaciones al orden jurídico –lo que hoy denominamos Estado de derecho, una derivación del propio principio de legalidad en sentido general–, no necesariamente se vería satisfecha sin un control apropiado y un desarrollo normativo desde el plano internacional, empezó a construirse la segunda vía de protección de los derechos humanos, cuestión hasta entonces reservada al derecho interno de cada país y a la buena o mala voluntad de los gobernantes de turno.

Desde el inicio la comunidad internacional estuvo convencida que para alcanzar una efectiva tutela de los derechos de las personas y garantías de no repetición de las graves violaciones a tales derechos, no era suficiente el desarrollo de mecanismos jurídicos de atribución de responsabilidad institucional al Estado como entidad –lo que hoy se denomina Derecho Internacional de los Derechos Humanos–, sino que era necesario también desarrollar una teoría jurídica y un marco normativo para la atribución de responsabilidades individuales frente a tales conductas –lo que ahora conocemos como Derecho Penal Internacional–, limitado a cuatro categorías de delitos que ofenden a la humanidad entera: el crimen de agresión, el genocidio, los delitos de lesa humanidad y las infracciones graves contra el derecho internacional humanitario.

De esta manera se redefinió el principio de legalidad penal.  Considerando que la humanidad misma era la destinataria de la nueva protección penal internacional, resultaba necesario modificar no sólo la dimensión protegida en las normas –de lo doméstico a lo universal–, sino la fuente del derecho a aplicar, tomando en consideración la inexistencia de un legislador universal en estricto sentido y, en consecuencia, que en el plano internacional hay otras fuentes además del derecho escrito, igual de vinculantes que un tratado –que sería el equivalente de la ley–. Las normas del derecho internacional reemplazaron entonces a las normas penales locales en la descripción de la conducta punible cuando se tratara de uno de los cuatro crímenes internacionales.

Quienes –comprendiendo que hay vida después del derecho penal– alguna vez se molestaron en abrir un libro de derecho internacional, saben que sus fuentes –es decir los medios a través de los cuales el derecho internacional nace, se modifica o se extingue– no son únicamente los tratados, sino  la costumbre, es decir la práctica constante y uniforme de los Estados ante un mismo hecho o situación, que genera una convicción de obligatoriedad –opinio iuris–; y los principios generales del derecho comunes a las diversas tradiciones jurídicas.

Puesto que el derecho penal internacional es al mismo tiempo parte del derecho internacional público formal, puede originarse a través de la celebración de convenciones entre Estados o a través del derecho consuetudinario o los principios generales del derecho.  De ahí que la máxima de Feuerbach no se ajuste en forma completa al principio de legalidad penal internacional, que más bien debe ser enunciado como nullum crimen sine norma praevia.

Esto no significa que la conducta a sancionar no tenga que estar definida jurídicamente como delito con anterioridad a su comisión, sino que la exigencia de una lex scripta no es aplicable a los delitos internacionales, pues cabría perfectamente que la norma que sancione alguno de ellos sea consuetudinaria o un principio general de derecho.

La primera manifestación formal de la intención de la comunidad internacional de castigar penalmente estas conductas atentatorias contra bienes jurídicos como la paz, el orden o la seguridad internacionales –y al tiempo bienes jurídicos individuales fundamentales como la vida humana, la salud individual, la libertad, pues se trata de bienes sin los cuales no es posible la existencia de ningún sistema social– se encuentra en el artículo 227 del Tratado de Versalles de 1919, que puso fin a la Primera Guerra Mundial, donde se establece que

Las potencias aliadas y asociadas le leyeron públicamente la acusación a Guillermo II de Hohenzollern, emperador de Alemania, por una violación grave contra la moralidad internacional y la santidad de los tratados. Un tribunal especial será constituido para juzgar a los acusados, donde se les asegurarán las garantías esenciales del derecho de defensa. […] En su decisión, el tribunal estará guiado por los principales motivos de la política internacional, desde un punto de vista que justifique las obligaciones de las promesas internacionales y la validez de la moral internacional.

Luego, en 1937, en el seno de la Liga de las Naciones fue adoptada la Convención de Ginebra para la Creación de una Corte Penal Internacional, tratado que nunca entró en vigor debido a que el número de Estados que lo ratificaron fue insuficiente.  No obstante, el desarrollo mismo de la convención antes mencionada evidencia la continuidad del propósito de la comunidad internacional de proscribir la impunidad de ciertas conductas, constitutivas de crímenes internacionales.

Posteriormente, cuando aún se desarrollaba la Segunda Guerra Mundial, las potencias aliadas firmaron el 13 de enero de 1942 la denominada Declaración del Palacio Saint James para la futura creación de una comisión intergubernamental de investigación de crímenes de guerra, como primer paso para el castigo, a través de una justicia internacional organizada, de los responsables de tales crímenes, sea que los hubieren ordenado o cometido.

En octubre de 1942 se constituyó formalmente la Comisión de las Naciones Unidas para la investigación de los Crímenes de Guerra, y en Diciembre del mismo año se adoptó una Declaración de las Naciones Unidas sobre el castigo de los crímenes cometidos contra las personas de raza judía.

Un año después se adoptó la Declaración de Moscú, como corolario de la conferencia entre los Ministros de Relaciones Exteriores de la Unión Soviética, Gran Bretaña y Estados Unidos, en la que se acordó que “por una parte los oficiales y soldados alemanes responsables de crímenes de guerra serían, al término de ésta, enviados a los países en que habían cometido sus delitos, a fin de ser juzgados y castigados conforme a las leyes de dichos países”, y que ello sería “sin perjuicio del caso de los grandes criminales, cuyos crímenes no tenían localización geográfica precisa, y que serían castigados por una decisión común de los gobiernos aliados”.

El 8 de agosto de 1945, a través de la Carta o Acuerdo de Londres se estableció el Tribunal Militar Internacional de Nüremberg. El anexo del tratado en cuestión contenía el estatuto del nuevo tribunal, así como la definición de los crímenes por los cuales serían juzgados los responsables de las violaciones a los derechos humanos perpetradas durante la Segunda Guerra Mundial.  En otras palabras, los primeros tipos penales internacionales.

Específicamente respecto de los crímenes de lesa humanidad, el artículo 6 del estatuto establecía que,

El asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra la población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de aquellos crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna del país donde se perpetraron.

El Tribunal Militar Internacional, al interpretar su propio estatuto estableció que era la pura declaración de un Derecho preexistente (véase, Goering and others, Nuremberg, International Military Tribunal, October 1, 1946), enfatizando además, en relación con los delitos internacionales descritos en el Estatuto que éste se había limitado a declarar unos tipos ya reconocidos por las naciones civilizadas.

Del mismo modo, el Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente y la Ley No. 10 del Consejo de Control Aliado en Alemania, definieron y sancionaron conductas consideradas crímenes internacionales y particularmente los crímenes contra la humanidad en sus artículos 5 y 2 respectivamente.

Más adelante –en diciembre de 1948–, por iniciativa del jurista polaco Raphael Lemkin Naciones Unidas adoptó la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, que en su artículo I establece que “el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional” y en su artículo II tipifica las conductas constitutivas de tal delito.

A partir de entonces hubo un importante esfuerzo por codificar el derecho penal internacional, y con tal fin, la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas –que venía trabajando en la cuestión desde 1946 por instrucciones de la Asamblea General– entregó el 31 de diciembre de 1950 a la Asamblea General los Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nüremberg o simplemente Principios de Nüremberg, que entre otras cosas establecen que,

PRINCIPIO I

Toda persona que cometa un acto que constituya delito de derecho internacional es responsable de él y está sujeta a sanción.

PRINCIPIO II

El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que constituya delito de derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido.

En cuanto a los tipos penales internacionales, satisfaciendo la exigencia del principio de legalidad, los mismos Principios de Nüremberg señalan,

PRINCIPIO VI

Los delitos enunciados a continuación son punibles como delitos de derecho internacional:

a. Delitos contra la paz:

i) Planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresión o una guerra que viole tratados, acuerdos o garantías internacionales;

ii) Participar en un plan común o conspiración para la perpetración de cualquiera de los actos mencionados en el inciso i).

b. Delitos de guerra:

Las violaciones de las leyes o usos de la guerra, que comprenden, sin que esta enumeración tenga carácter limitativo, el asesinato, el maltrato, o la deportación para trabajar en condiciones de esclavitud o con cualquier otro propósito, de la población civil de territorios ocupados o que en ellos se encuentre, el asesinato o el maltrato de prisioneros de guerra o de personas que se hallen en el mar, la ejecución de rehenes, el saqueo de la propiedad pública o privada, la destrucción injustificable de ciudades, villas o aldeas, o la devastación no justificada por las necesidades militares.

c. Delitos contra la humanidad:

El asesinato, el exterminio, la esclavización, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, cuando tales actos sean cometidos o tales persecuciones sean llevadas a cabo al perpetrar un delito contra la paz o un crimen de guerra, o en relación con él.

El 3 de diciembre de 1972 la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante resolución 3074 aprobó los Principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad, cuyo artículo 8 dispone que

Los Estados no adoptarán disposiciones legislativas ni tomarán medidas de otra índole que puedan menoscabar las obligaciones internacionales que hayan contraído con respecto a la identificación, la detención, la extradición y el castigo de los culpables de crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad.

En mayo de 1993 el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas adoptó la resolución 827 de conformidad con el Capítulo VII de la Carta de la Organización, el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, tipificando en los artículos 2 a 5 las conductas punibles, constitutivas de crímenes internacionales de competencia de dicho tribunal, utilizando para tal propósito las normas internacionales convencionales y consuetudinarias preexistentes sobre la materia.  En Noviembre de 1994 el ente en cuestión repitió el ejercicio al adoptar la resolución 955, el Estatuto del Tribunal Penal para Ruanda, que en sus artículos 2 a 4 describe los delitos internacionales de competencia del tribunal.

En sus sentencias, tanto el Tribunal ad hoc para la antigua Yugoslavia y como el de Rwanda han rechazado que sus estatutos creen nuevos tipos en forma retroactiva, afirmando para los tipos más controvertidos, como los crímenes de lesa humanidad o las violaciones graves del Derecho internacional humanitario cometidas en conflicto armado interno, que se trata de una mera codificación de normas de costumbre internacional preexistentes y ya consolidadas (véase, TPIY, The Prosecutor v. Dusko Tadic, Appeals Chambers, Decision on the defence motion for interlocutory appeal on jurisdiction, 2 de octubre de 1995, Case N. IT-94-1-AR72, párrs. 139 y 141; y TPIR, Prosecutor v. Jean-Paul Akayesu, Judgement (Chamber I), 2 de septiembre de 1998, Case N. ICTR-96-4-T, apartado 6.5).

En 1996 la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas adoptó un proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad –Informe sobre el trabajo de la 48 sesión, 6 de mayo al 26 de julio–. El trabajo de elaboración de dicho código empezó en 1947. Los dos primeros proyectos de la Comisión de Derecho Internacional fueron presentados a la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1951 y 1954. Posteriormente, los trabajos se retrasaron a raíz de la ausencia de una definición de la agresión. Ésta fue adoptada en 1974 por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución 3314(XXIX) del 14 de diciembre de 1974.

La versión del código de 1991 tipificaba los siguientes crímenes mediante la codificación de normas de derecho internacional preexistentes: agresión y amenaza de agresión, intervención, dominación colonial y extranjera, genocidio, apartheid, violación sistemática o masiva de los derechos humanos, crímenes de guerra de excepcional gravedad, terrorismo internacional, tráfico ilícito de estupefacientes y daños intencionales y graves al medio ambiente.

El corolario del proceso de codificación fue la “Conferencia de Roma” llevada a cabo entre los días 15 de junio y 17 de julio con la participación de 160 países en las negociaciones tendientes a la adopción del estatuto de una Corte Penal Internacional permanente con competencia complementaria para juzgar delitos internacionales. Tras cinco semanas de negociaciones, 120 Estados votaron a favor de la adopción del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, siete votaron en contra (entre ellos Estados Unidos, Israel, China, Irak y Qatar) y 21 Estados se abstuvieron.  El 11 de abril de 2002, se lograron las 60 ratificaciones necesarias para que el Estatuto de Roma entrara en vigencia. El tratado entró efectivamente en vigencia el 1 de julio de 2002.

En sus artículos 6 a 9 el Estatuto de Roma recoge los tipos penales internacionales con una descripción bastante más exhaustiva que otras normas precedentes de derecho internacional sobre la misma materia.  Vale destacar que el propio estatuto en sus artículos 10 y 21 claramente evidencia que esas descripciones de los crímenes internacionales no son taxativas, y que el principio de legalidad en el ámbito del derecho penal internacional se extiende a otras “normas existentes o en desarrollo de derecho internacional” y en especial a “los tratados aplicables, los principios y normas del derecho internacional, incluidos los principios establecidos del derecho internacional de los conflictos armados” así como “los principios generales del derecho que derive la Corte del derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo”.

Es relevante mencionar también los instrumentos de creación y desarrollo de jurisdicciones internacionalizadas o mixtas como, el Tribunal Especial para Sierra Leona (arts. 2 a 4 del Estatuto), las Salas Extraordinarias de las Cortes de Camboya (arts. 1 y 4 al 8 de la ley interna de 10 de agosto de 2001 reformada el 27 de octubre de 2004), y los Paneles Especiales para Crímenes Graves de Timor Leste (secciones 4 a 7 del Reglamento 2000/15), que también tipifican y sancionan delitos internacionales a partir de normas preexistentes de derecho internacional.

Asimismo los instrumentos del ámbito del derecho internacional de los derechos humanos reconocen que el principio de legalidad cuando de crímenes internacionales se trata no está constreñido a la ley doméstica sino que se extiende a las normas de derecho internacional.  Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al consagrar el principio de legalidad como derecho humano en su artículo 15, en el numeral 2 dispone que,

Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.

Y el Convenio Europeo de Derechos Humanos en su artículo 7 numeral 2 en forma similar establece que

1. Nadie podrá ser condenado por una acción u omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional o internacional.

2. El presente artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.

En desarrollo de esta disposición, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en varias decisiones, ha enfatizado que en materia de principio de legalidad, la noción de derecho aplicable se extiende no sólo a las normas escritas de orden nacional sino también al no escrito, haciendo expresa referencia a la jurisprudencia, costumbre y doctrina internacional (véase por ejemplo, Streletz, Kessler y Krenz v. Germany y K.-H.W. v. Germany, casos sobre las ejecuciones extrajudiciales perpetradas por los guardias del muro de Berlín; y Kononov v. Latvia, caso sobre crímenes de lesa humanidad cometidos durante la Segunda Guerra Mundial y juzgados décadas después).

De igual forma, la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las desapariciones forzadas, en su artículo 5 establece que “la práctica generalizada o sistemática de la desaparición forzada constituye un crimen de lesa humanidad tal como está definido en el derecho internacional aplicable y entraña las consecuencias previstas por el derecho internacional aplicable”.

A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 9 establece que “[n]adie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable”, en lugar de utilizar de manera taxativa la expresión “ley aplicable”, y sin especificar si el derecho aplicable es el interno o el internacional.

Es claro entonces que bajo el derecho internacional de los derechos humanos los deberes estatales asumidos ante la comunidad internacional de prevenir, investigar y sancionar las violaciones a tales derechos limitan las potestades internas de omitir la persecución penal de crímenes tan serios como los de lesa humanidad bajo argumentos de supuesta inexistencia de normas jurídicas que permitan su represión.

Finalmente cabe señalar que las normas consuetudinarias y –vía codificación– convencionales que tipifican crímenes internacionales han alcanzado desde hace tiempo el estatus de normas imperativas de derecho internacional, normas de ius cogens, un conjunto de reglas de derecho taxativo, es decir que no admiten ni la exclusión ni la alteración de su contenido, de modo que cualquier acto que sea contrario a las mismas será nulo dada la naturaleza del bien que tutelan: el orden público internacional (véase al respecto el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).  Como estableció la Corte Internacional de Justicia en el caso Barcelona Traction, las normas de ius cogens son aquellas que interesan a todos los Estados y cuya violación puede dar lugar a una actio popularis abierta a todos ellos. El mismo organismo estableció en su Opinión Consultiva sobre la Licitud de la amenaza o el uso de las armas nucleares, estas normas constituyen principios intransgredibles de derecho internacional, precisamente por tal razón su incumplimiento acarrea consecuencias jurídicas agravadas, en el ámbito de la responsabilidad internacional. Su contenido incluye estándares valorativos comunes a las distintas tradiciones jurídicas del mundo, una especie de conciencia jurídica universal –opinio iuris cogentis–.

Las razones por las cuales las normas del derecho penal internacional gozan del carácter de ius cogens son, en primer lugar, que debe poder aplicarse aun contra la voluntad de los Estados, ya que la mayoría de las veces se trata precisamente de conductas realizadas en el marco de una política estatal; y en segundo lugar, que obligan y someten directamente a los ciudadanos de todo el mundo, con independencia de la voluntad del Estado al que pertenezcan.

En suma, cuando se trata de crímenes internacionales el principio de legalidad implica integrar las normas del derecho internacional consuetudinarias, convencionales o principios generales a los sistemas jurídicos locales como ley previa para garantizar la sanción, aunque los mismos no estuvieran “formalmente” tipificados en la legislación nacional al momento de su comisión, tal como se ha concluido en procesos adelantados por altos tribunales de justicia de diversos países del mundo.  En el caso ecuatoriano, tal integración es posible en virtud de lo dispuesto por los artículos 11 numeral 3 y 426 de la Constitución de la República:

Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley. Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.

Lamentablemente a los ilustrísimos penalistas y ex oficiales militares que andan por la vida defendiendo a los más desvalidos siempre se les “olvida” comentar la naturaleza de los delitos que están a punto de ser juzgados en el Ecuador, su carácter de crímenes internacionales, y la consecuente obligación estatal de aplicar en este caso las normas de derecho internacional de los derechos humanos y de derecho penal internacional en necesaria interacción con las normas penales domésticas.

A esta altura parece necesario que recordemos que para que el derecho tenga sentido como instrumento que regula la convivencia social debemos dotar a aquello que por naturaleza es meramente formal –las normas jurídicas– de una sustancia, de un propósito.  El racional tras la exigencia de la previa existencia de una norma jurídica que describa las conductas que pueden ser sancionadas es que las personas puedan conocer en forma anticipada que es lícito y que no lo es.  La cuestión de fondo en esta discusión es entonces si con los desarrollos jurídicos y las normas existentes tanto en el plano interno como en el plano internacional para el año 1985, los oficiales del ejército y la policía acusados por crímenes de lesa humanidad en el caso Vaca, Cajas y Jarrín, podían saber si detener sin orden legítima de autoridad, violar, torturar y desaparecer a personas era lícito o no…

La excepcionalidad de los estados de excepción

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Por Juan Pablo Albán Alencastro

Ayer, 9 de mayo de 2104, durante su habitual conversatorio con la prensa, celebrado esta vez en Huaca, Provincia del Carchi, el Presidente de la República realizó un anuncio muy preocupante “Vamos a entrar nuevamente con la Policía Nacional diciendo por favor entreguen a los prófugos. Si impiden la acción con estos grupos armados declararemos el estado de emergencia”[1].  El pronunciamiento guarda relación con un tema que en concita toda la atención nacional: La decisión del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku, de proteger a tres personas sentenciadas a 18 meses de prisión por injuriar al ciudadano Rafael Correa Delgado, a la sazón, Presidente de la República del Ecuador, lo que desde luego nada tiene que ver con el espectacular despliegue judicial, policial, militar, mediático y demás que el Estado ha decidido realizar frente a este asunto.

Los Sarayaku han tomado tal decisión ante lo que muchos ecuatorianos –me incluyo– consideramos una actuación ilegítima e irregular de nuestra administración de justicia, que por ende, no debería ser implementada, al menos no hasta que sea objeto de una apropiada supervisión y pronunciamiento por parte de los organismos internacionales de derechos humanos.

Ya desde finales de marzo este tema fue materia de múltiples discusiones, políticas, técnicas, “académicas” –es decir de profesores universitarios con asesores legislativos–, etc., frente al decreto de protección que emitiera la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a favor de los tres condenados, por el riesgo de que se ocasione daños irreparables a sus derechos a partir de la implementación de la sentencia dictada en su contra.  En ese momento, el Gobierno, en actitud incoherente con su propia práctica anterior, decidió desconocer la resolución de medidas cautelares de la CIDH, aprovechar la oportunidad para continuar su bombardeo contra dicho organismo –que lleva ya varios años–, y declarar una especie de guerra contra estas tres peligrosísimas personas, peligrosísimas porque tienen opinión y la expresan[2].

Frente al exabrupto de nuestras autoridades de desconocer la orden dictada por un ente de supervisión internacional de los derechos humanos, el Pueblo Sarayaku anunció que ellos –beneficiarios de históricas decisiones emitidas por ambos órganos del Sistema Interamericano–, si respetan la institucionalidad internacional y dada la negativa del Gobierno de implementar las medidas cautelares, ellos protegerían a los “injuriadores”.

Obviamente este anuncio de los Sarayaku una vez más encendió la furia de nuestro ecuánime líder, que en lugar de respirar, reflexionar y promover un diálogo tranquilo con el Pueblo Indígena, tomó la declaración como una afrenta personal y un desafío a su autoridad –curioso, porque el presunto injuriado fue el ciudadano Rafael Correa Delgado, con independencia de su condición de Presidente y por ende de autoridad–.

Con las consabidas invocaciones a la devaluada institución de la soberanía –hoy sinónimo de ejercicio arbitrario del poder–, el Gobierno nacional dispuso a la Policía y a las Fuerzas Armadas realizar sobre vuelos, patrullajes en la zona y tratar de ingresar al territorio ancestral de los Sarayaku para capturar a los “prófugos”.  Lo que no esperaba era la reacción de un importante segmento la ciudadanía frente a tales acciones: Repudio, repudio a que los funcionarios llamados a garantizar nuestra seguridad interna e internacional de repente se conviertan en un equipo de seguridad privada encargado de verificar la consumación de una venganza también privada.

La tensión que el tema genera se ha visto exacerbada por una serie de desafortunadas, y por qué no decirlo, desatinadas declaraciones de varios funcionarios preocupados por el estrés y desgaste emocional que no poder desquitarse de los injuriadores le está causando al ciudadano injuriado.  Tal vez las más graves son aquellas realizadas por el Ministro del Interior –nada más y nada menos que el ex Abogado del Pueblo Sarayaku, que llevó su caso al Sistema Interamericano y hasta fue beneficiario de medidas cautelares con esa pandilla de “paramilitares”, según los ha calificado–, en el sentido de que los Indígenas son un grupo paramilitar y que están armados con escopetas –se le olvidó decir de perdigones y para sus tareas habituales de caza–.

Desde luego los medios públicos –yo prefiero decir estatales porque en realidad no pertenecen al público ecuatoriano ni responden a sus expectativas–, explotando el maravilloso realismo mágico del que como latinoamericanos somos herederos, han ensanchado esas manifestaciones del Ministro del Interior y relatado como los Sarayaku y otras comunidades amazónicas, en lugar de Pueblos Indígenas son unos milicianos preparados para la guerra y seguramente esperando deponer al Gobierno “prometido” para impedir que complete su plan revolucionario que nos llevará al paraíso[3].

Y a este panorama se añadió ayer el desafortunado pronunciamiento del Presidente de que si no se cumple su voluntad, en uso de atribuciones excepcionales que le otorgan los artículos 164 y 165 de la Constitución de la República, declarará “estado de emergencia [sic]” –excepción– en Sarayaku.

La sola idea de que el primer mandatario pretenda usar una potestad excepcional, prevista para situaciones muy graves, por el capricho de lograr la ejecución de un fallo a su favor derivado de un proceso penal de acción privada, criticado por irregular, resulta preocupante; pero si a ello agregamos el escenario en el cual pretende utilizar tal facultad: Una Comunidad Indígena integrada por hombres, mujeres, niños y ancianos, no por combatientes; que protege a tres hombres comunes, no a avezados delincuentes o terroristas internacionales; y que en regímenes pasados ya ha sido atropellada por el poder público al punto de ser declarada víctima de violaciones a derechos humanos, el planteamiento del ciudadano injuriado se vuelve grotesco, por no decir repulsivo.

Más allá de lo anterior –que aclaro es mi opinión, antes de que algún fanático empiece a insultarme o me denuncie a la SUPERCOM–, la situación que se desarrolla al momento en Sarayaku no calza dentro de los supuestos excepcionales y taxativos que el artículo 164 de la Constitución contempla como antecedentes de la declaratoria de estado de excepción:

La Presidenta o Presidente de la República podrá decretar el estado de excepción en todo el territorio nacional o en parte de él en caso de agresión, conflicto armado internacional o interno, grave conmoción interna, calamidad pública o desastre natural.

La agresión, según se encuentra definida en el artículo 1 de la Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General de la ONU, consiste en “el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas”.

Un conflicto armado internacional, según el artículo 2 común de los Convenios de Ginebra de 1949 es una “guerra declarada o […] cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias Altas Partes Contratantes [Estados], aunque una de ellas no haya reconocido el estado de guerra”.

Conflictos armados internos en cambio, según el artículo 1 del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra de 1949 son aquellos

que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo.

En cuanto a las situaciones de conmoción interna que pudieran justificar un estado de excepción, frente a la falta de una definición en el derecho interno o internacional, podemos acudir a la doctrina.  El constitucionalista argentino Miguel Ángel Ekmekdjian señala que, “No cualquier desorden o conmoción justifica la declaración del estado de excepción, sino que es necesario que esa conmoción tenga aptitud para generar peligro potencial o real de daño a las instituciones de la república”[4].

Y bueno, una calamidad pública o desastre natural, evidentemente no han ocurrido.

En suma, no hay en que fundamentar un decreto de estado de excepción en Sarayaku.

La norma constitucional ya citada determina además que

El estado de excepción observará los principios de necesidad, proporcionalidad, legalidad, temporalidad, territorialidad y razonabilidad. El decreto que establezca el estado de excepción contendrá la determinación de la causal y su motivación, ámbito territorial de aplicación, el periodo de duración, las medidas que deberán aplicarse, los derechos que podrán suspenderse o limitarse y las notificaciones que correspondan de acuerdo a la Constitución y a los tratados internacionales.

En lo personal veo complicado que el gobierno logre justificar todos estos supuestos sólo para concretar una vindicta privada.

En cualquier caso, llegado el escenario de un decreto de excepción respecto de Sarayaku, ojalá el Gobierno nacional recuerde que tal acto administrativo no es una patente de corso para violentar cualquier derecho, sino que conforme al propio texto constitucional, artículo 165,

Durante el estado de excepción la Presidenta o Presidente de la República únicamente podrá suspender o limitar el ejercicio del derecho a la inviolabilidad de domicilio, inviolabilidad de correspondencia, libertad de tránsito, libertad de asociación y reunión, y libertad de información, en los términos que señala la Constitución.

Sin perjuicio de lo anterior, y a riesgo de que mi opinión le resulte antipática a algún funcionario o a mis trolls, por incluir “malas palabras” –CIDH y derechos humanos–, quisiera recordar ciertos estándares internacionales relacionados con la declaratoria de estados de excepción, particularmente algunos que hoy aplican casi todos los países de nuestra región gracias a equivocadas actuaciones de Gobiernos ecuatorianos anteriores, que condujeron al Informe de la CIDH sobre la Situación de Derechos Humanos en el Ecuador de 1997 y a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Zambrano Vélez y otros v. Ecuador:

El artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos determina lo siguiente:

1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

Otros tratados de derechos humanos de los que Ecuador es parte, por ejemplo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, contienen cláusulas equivalentes.

En el pasado la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que

[e]l análisis jurídico del citado artículo 27 y de la función que cumple debe partir de la consideración de que es un precepto concebido sólo para situaciones excepcionales. Se aplica únicamente “en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte”. Aun entonces, autoriza solamente la suspensión de ciertos derechos y libertades, y ello “en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación”. Las disposiciones que se adopten, además, no deben violar otras obligaciones internacionales del Estado Parte, ni deben entrañar “discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social”[5].

[h]abida cuenta de que el artículo 27.1 contempla distintas situaciones y dado, además, que las medidas que se adopten en cualquiera de estas emergencias deben ser ajustadas a “las exigencias de la situación”, resulta claro que lo permisible en unas de ellas podría no serlo en otras. La juridicidad de las medidas que se adopten para enfrentar cada una de las situaciones especiales a que se refiere el artículo 27.1 dependerá, entonces, del carácter, intensidad, profundidad y particular contexto de la emergencia, así como de la proporcionalidad y razonabilidad que guarden las medidas adoptadas respecto de ella[6].

En el mismo sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos ha manifestado que para que se justifique un estado de excepción es necesario: a) que exista una situación excepcional de crisis o emergencia; b) que ésta afecte a toda la población, y c) que constituya una amenaza a la vida organizada de la sociedad[7].

Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el año 1997, haciendo alusión a nuestro país, estableció el siguiente estándar:

Las condiciones para la suspensión de garantías están específicamente estipuladas y son estrictas.  Primero, las circunstancias que se invoquen para justificar las medidas excepcionales deben ser graves y constituir una amenaza inminente para la vida de la nación. Segundo, las disposiciones tomadas debido a una declaración de emergencia son válidas “en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación”, y sólo cuando éstas no significan discriminación alguna y no son incompatibles con otras obligaciones internacionales. Tercero, las garantías individuales contempladas en el artículo 27.2 no pueden ser suspendidas de ninguna manera ni bajo circunstancia alguna. Cuarto, las demás garantías sólo pueden ser suspendidas de acuerdo a criterios muy estrictos enumerados en el punto segundo anterior. Quinto, el Estado parte que desee valerse de esta prerrogativa debe notificar inmediatamente a los demás Estados partes por intermedio del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos.  Dicha notificación debe incluir: las garantías que hayan sido suspendidas; las razones para ello; y la fecha en que terminará tal suspensión[8].

Dicho organismo internacional también ha establecido que las medidas de emergencia deben estar justificadas por una amenaza a las condiciones necesarias para mantener la organización política del Estado de acuerdo con los principios de la democracia representativa[9].

En otras palabras, aunque sea prerrogativa del Estado determinar las razones y motivos que llevan a declarar un estado de excepción y corresponde a éstas asegurar que la suspensión declarada se encuentre conforme con los estándares internacionales; los Estados no gozan de una discrecionalidad ilimitada pues corresponde a los órganos internacionales de supervisión de los derechos humanos, en el marco de sus competencias, ejercer control de estas declaratorias.

En la actual situación se debería actuar con cautela, tomando en cuenta que la Corte Interamericana ya advirtió a nuestro Estado en el año 2006,

[…] el extremo cuidado que los Estados deben observar al utilizar las Fuerzas Armadas como elemento de control de la protesta social, disturbios internos, violencia interna, situaciones excepcionales y criminalidad común[10].

Y en todo caso, de ninguna manera podrá participar en una eventual incursión a Sarayaku nuestro ejército, aún si se declara el estado de excepción, pues la movilización de militares para problemas de seguridad interna significa desplegar tropas entrenadas para combatir, en situaciones que requieren entrenamiento especial sobre cumplimiento de la ley. Los agentes del orden –policía– están entrenados para interactuar con los civiles; las tropas de combate –fuerzas armadas– están entrenadas para combatir a un determinado enemigo.

Finalmente, se debe recordar que cuando se declara estado de excepción, el Gobierno no puede suponer que ha adquirido poderes absolutos que van más allá de las circunstancias que justifican la concesión de tales medidas legales excepcionales.  La Corte Interamericana ya ha señalado en este sentido, que existe un vínculo inseparable entre el principio de legalidad, las instituciones democráticas y el Estado de Derecho[11].

Ojalá mejor entremos en razón y se implemente el decreto de medidas cautelares a favor de los “injuriadores”, total el que nada debe nada teme y si el proceso judicial ha sido bien llevado, seguramente la conclusión de la CIDH en el pronunciamiento sobre el fondo será que la sentencia debe cumplirse… Si ya sé, ¡Qué iluso soy!

 

[1] Véase la nota titulada “Correa advierte con declarar estado de emergencia a Sarayaku”, disponible en http://www.ppelverdadero.com.ec/pp-al-dia/item/correa-advierte-con-declarar-estado-de-emergencia-a-sarayaku.html

[2] Sobre la legitimidad y obligatoriedad de la resolución de medidas cautelares de la CIDH en el caso Jiménez y otros, y sobre la inconsistencia de la postura estatal frente a la misma, ver mi nota de 2 de abril de 2014 titulada “Mitos y verdades sobre las medidas cautelares”, disponible en http://wp.me/p41HUl-38.

[3] Véase por ejemplo estas joyas publicadas por diario El Telegrafo, otrora “Decano de la Prensa Nacional”, hasta que se convirtió en “Vocero del Gobierno Nacional”: http://www.telegrafo.com.ec/noticias/informacion-general/item/policia-intento-verificar-presencia-de-profugos-en-sarayaku.html; http://www.telegrafo.com.ec/politica/item/4-grupos-armados-se-mueven-en-amazonia.html.

[4] EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo II. Editorial Depalma. Buenos Aires. 1994. pág. 630.

[5] Corte IDH., El Hábeas Corpus bajo suspensión de garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A No. 8. párr. 19; Corte IDH. Caso Zambrano Vélez y otros. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166, párr. 43.

[6] Corte IDH., El Hábeas Corpus bajo suspensión de garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A No. 8. párr. 22; Corte IDH. Caso Zambrano Vélez y otros. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166, párr. 45.

[7] Véase,ECHR, Lawless v. Ireland (no. 3), judgment of 1 July 1961, Series A no. 3, p. 14, párr. 28.

[8] Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Ecuador, OEA/Ser.L/V/II.96/Doc.10 rev.1, 24 de abril de 1997, Capítulo II, Sección 4, en: http://www.cidh.oas.org.

[9] CIDH, Informe N° 48/00, Caso 11.166, Walter Humberto Vásquez Vejarano, Peru, 13 de abril de 2000, párr. 32.

[10]Corte IDH. Caso Zambrano Vélez y otros. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166, párr. 51.

[11] Corte IDH, La expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86, Ser. A N° 6, párr. 32.

La soberanía como pretexto para relativizar los DDHH

Por Juan Pablo Albán Alencastro

Esta semana tuve la suerte de ser invitado en varias ocasiones a exponer mi punto de vista sobre la validez, legitimidad y eficacia jurídica de las actuaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, particularmente en lo relativo a sus decisiones de medidas cautelares.

Desde el miércoles el debate con varios colegas se prolongó a twitter, donde unos con puntos de vista técnicos, otros con puntos de vista políticos –respetables– y otros con puntos de vista trasnochados, tratamos de defender posturas en una especie de combate ideológico/académico que la verdad nos supera a todos, no porque seamos ignorantes en la materia –la mayoría de los involucrados hemos tenido alguna experiencia significativa a nivel del sistema interamericano, sea como usuarios, como funcionarios de sus órganos o como agentes estatales–, sino porque nuestras disquisiciones sobre la cuestión tienen totalmente sin cuidado al ente responsable de acatar las decisiones de la CIDH, el Estado, que solamente está pescando a río revuelto en medio de estos ejercicios “académicos” para ver quien le suelta nuevas armas para mantener el ataque contra la Comisión.

Con estupor he observado como la “sabiduría” se pone al servicio del mal, solamente para proporcionar argumentos perversos al garante de nuestros derechos fundamentales a fin de que pueda rehuir sus obligaciones internacionales.  Como si la CIDH les hubiera ocasionado una terrible afrenta o un daño irreparable, estos dedicados juristas, “voces más autorizadas” en opinión de un colega, sienten el deber de colaborar en el deterioro de la imagen del organismo y seguramente en el futuro en su desmantelamiento, seguramente con pretensiones burocráticas.

En el marco de estos intercambios escuché toda suerte de pretextos:  Desde la poca autoridad moral de la CIDH para ordenar la protección preventiva de opositores ecuatorianos cuando no hace nada por la gravísima situación que se desarrolla simultáneamente en Venezuela; hasta, ya existe una Corte regional de derechos humanos que ordena medidas de protección y en consecuencia es innecesario e impertinente que la CIDH disponga sus propios decretos cautelares, –olvidando que varios países de la región no están sometidos a la Corte IDH y el efecto positivos que en aquellos que si lo están han tenido las medidas cautelares–; pasando por supuesto por el conocido “mal de muchos consuelo de tontos”: 15 países de la región han desatendido en el pasado mandatos de medidas cautelares de la CIDH.

Todos los argumentos que descalifican la validez, legitimidad y eficacia jurídica de las medidas cautelares de la CIDH –y en general de todas sus actuaciones– apuntan a lo mismo, relativizar los derechos humanos, es decir, permitir que su protección quede librada al capricho de los gobernantes, quienes con leguleyadas ajenas pueden escapar de las obligaciones internacionales que corresponden al Estado, y convertir en cuestión política algo que evidentemente no lo es, la dignidad de las personas.  De ese modo, los Gobiernos condicionan la vigencia de los derechos humanos a sus conveniencias y, alternativamente, se llenan la boca para afirmar que son respetuosos de los derechos de sus ciudadanos y que tienen políticas e instrumentos normativos e institucionales de avanzada para garantizar tales derechos; o se mofan y hasta persiguen a quienes pretenden utilizar esos instrumentos o beneficiarse de esas políticas.

Entre esos varios argumentos, más bien pretextos, que permiten a los Gobiernos relativizar los derechos humanos, sobresale el de la soberanía, una palabrita de uso muy frecuente en estos tiempos de revolución, cada vez que es necesario anteponer los intereses del Gobierno –no del Estado, del cual formamos parte los ciudadanos– a los derechos de las personas.

He escuchado tantas veces y en contextos tan diferentes la “excusa soberana”, que tengo la sensación de que aquellos que la invocan, no comprenden exactamente que implica.

La explicación del concepto de soberanía puede ensayarse desde la teoría política o desde el derecho internacional público, siempre recordando que no se trata de un concepto inequívoco o absoluto, y que sus implicaciones deben ser analizadas en cada situación particular.  Lo que si puede establecerse con cierta precisión es de donde emana la soberanía, cuáles son sus ámbitos y límites de ejercicio.

Etimológicamente la palabra soberanía proviene de dos raíces latinas, que evidencian la seriedad del concepto, “super” y “omnia” literalmente “sobre todo”. El diccionario de la Real Academia de la Lengua define el término como “autoridad suprema del poder público” agregando “la que reside en el pueblo” lo que aparentemente en la visión de ciertos Estados del mundo ha mutado por “la que reside en el Gobierno”.

Jean Bodin definió a la soberanía como el “poder perpetuo y absoluto de una República”[1], sin mencionar de que o quien emana dicho poder. Por su parte, Jean Jacques Rousseau consideraba que la soberanía consiste “esencialmente en la voluntad general”[2], es decir, la suma de las voluntades de todos los ciudadanos –no solamente la del gobernante, cuyo mandato podría ser revocado en cualquier momento por el pueblo–.  Ya con anterioridad a estos conceptos, las Siete Partidas recogían la idea de que es el pueblo quien ostenta al poder e inviste con el mismo a su rey[3].

Las definiciones posteriores incluyen con mayor o menor rimbombancia esos componentes identificados por Bodin y Rousseau, un “poder” y una fuente del mismo “la voluntad de los ciudadanos”.  Desde luego, el ejercicio de ese poder que emana de la voluntad ciudadana debe ser ejercido a través de alguna autoridad, no sería posible ni deseable que cada ciudadano pretenda en forma autónoma ejercer tal poder.  Lo importante es que el individuo o grupo de individuos designados para tan elevada y compleja función comprendan que no se les ha cedido ni delegado el poder del pueblo, sino encomendado y responsabilizado por su adecuado ejercicio, atendiendo al interés y beneficio de todos, no al propio.  Para comprender tal realidad basta ver el preámbulo de nuestra primera y nuestra más reciente Constituciones que dicen respectivamente “El Pueblo soberano del Estado de Quito”[4] y “NOSOTRAS Y NOSOTROS, el pueblo soberano del Ecuador”[5], enfatizando la idea de que el titular de la soberanía siempre es el pueblo no sus mandatarios.

Pero lamentablemente el entendimiento de los gobernantes no siempre ha sido que la soberanía como poder es inherente al pueblo, emana de su voluntad y descansa solamente en él.  Por eso desde hace mucho tiempo ha habido una discusión sobre la necesidad de preservar el concepto de soberanía, Hans Kelsen por ejemplo no negaba su importancia teórica para la teoría del Estado y del derecho internacional, pero criticaba la noción por considerar que se encuentra profundamente marcada por ambigüedades y por un “abuso” político que se hace de ella. Por eso, Kelsen se rehusaba a otorgar una especie de entidad “súper-humana” al Estado, cuya única realidad son en realidad los seres humanos, con lo cual se hace de la idea de soberanía un “abuso político”. Para Kelsen, la idea de soberanía estaba ligada históricamente al fortalecimiento de la monarquía absoluta, pero aún en el actual Estado democrático se la utiliza con fines políticos, creando confusión y presentando deseos políticos como verdades absolutas. Por ende, según dicho jurista, el concepto debería erradicarse[6].

Otros como Carl Schmitt probablemente con la intención de impedir que el ejercicio arbitrario del poder a lo interno sea justificado con argumentos de soberanía, han tenido una visión restrictiva del concepto relacionada únicamente con cuestiones de seguridad nacional. Dicho autor por ejemplo señala que la posibilidad de un “Estado mundial” que abarque la humanidad entera es algo que jamás podrá darse, el Estado presupone siempre la existencia de otros Estados y la enemistad precisa persistir entre ellos, no en su interior, por ende, para reconocer al Estado como tal es necesario asumir que goza de una potestad inmanente de tomar decisiones políticas para decidir quién es el enemigo, de lo contrario no sería Estado[7].

También están aquellos que como Herman Heller –y tal vez algunos jóvenes gobernantes contemporáneos–, afirman que la soberanía es un conjunto de atributos de ejercicio ilimitado, y que el derecho no puede predominar sobre el poder estatal. Dicho autor sostiene que mientras exista el derecho internacional y en la medida en que no esté sustituido por un estado mundial, tienen que existir estados soberanos, con la potestad inclusive de violar su propio derecho interno y a partir de tal conducta crear nuevas normas jurídicas[8], lo que en mi opinión genera un serio riesgo de llegar a la negación del control que puede ejercer el pueblo sobre el poder que ha entregado a sus gobernantes, mediante la tutela jurisdiccional doméstica de sus derechos, así como a través de la solicitud de una tutela internacional.  El apartamiento del derecho, aún a pretexto de crear nuevo derecho, no puede ser una decisión arbitraria ni puede basarse en invocaciones a la soberanía, debe estar sometido no sólo a algún control sino a alguna consecuencia.

Pero más allá de las divisiones sobre la conveniencia o no de preservar el concepto de soberanía, hay un consenso casi generalizado respecto a que el concepto comprehende dos ámbitos, la summa potestas o soberanía interna, es decir, el poder autónomo supremo del Estado en la conducción de sus relaciones con sus propios sujetos; y la soberanía externa, es decir, el poder del Estado de determinar libremente su conducta respecto de otros Estados y sujetos del derecho internacional, eso sí, con límites concretos.

Esos límites están definidos en el plano del derecho internacional a partir de normas imperativas –de ius cogens–, de base consuetudinaria y convencional – recogidas desde 1945 en la Carta de la Organización de las Naciones Unidas–, a saber:

–        Prohibición del uso de la fuerza o la amenaza del uso de la fuerza.

–        Respeto a la independencia política e integridad territorial de los demás Estados.

–        Observancia de las obligaciones sobre derechos humanos.

Cabe agregar que una consecuencia directa del ejercicio de la soberanía externa, es la obligación –inclusive en materia de derechos humanos– de cumplir plenamente y de buena fe los compromisos internacionales, el pacta sunt servanda, a fin de no afectar la soberanía de los pares y las prerrogativas de los demás sujetos de derecho internacional –incluidas las personas–, lo que también se encuentra recogido por la Carta de la ONU.

Los ciudadanos, los verdaderos soberanos, debemos reflexionar objetivamente –librándonos de toda carga ideológica–, si cuando elegimos a nuestros gobernantes parte del trato fue entregarles nuestros derechos para que hicieran tabla rasa de los mismos y de los mecanismos de protección constitucionales e internacionales existentes para su tutela. La respuesta es NO.  ¿Pueden entonces esos gobernantes escoger que derechos tenemos las personas? la respuesta también es NO.  ¿Pueden los gobernantes de manera aleatoria y arbitraria escoger que órdenes o recomendaciones de los organismos internacionales de supervisión quieren cumplir? la respuesta es definitivamente NO. Los derechos humanos no son relativos, su respeto y garantía no son una opción para el Estado sino una obligación, y su vigencia no está condicionada a visiones perversas de “soberanía” como sinónimo de arbitrariedad.

Sería una tautología afirmar que con ocasión de la soberanía emanada del pueblo, se puede negar al pueblo sus propios derechos.

Me parece apropiado concluir esta reflexión con una frase que en mi opinión lo resume todo, del Profesor Juan E. Méndez, de quien tuve el privilegio de ser alumno, “el Estado que invoca la soberanía para rechazar injerencias extranjeras debe demostrar que la ejerce como un miembro responsable de la comunidad internacional, y que su ejercicio no genera inestabilidad en las relaciones internacionales ni vulnera los principios de la dignidad humana”[9], pues de lo contrario la soberanía no pasa de ser un nuevo pretexto para relativizar los derechos humanos.

 

[1] BODIN, Jean. On Sovereignity: Six livres de la république. Cambridge University Press. 1992. Pág 123.

[2] ROUSSEAU, Jean-Jacques. El Contrato Social. Editorial Maxtor. 1998. Pág. 43 y ss.

[3] Véase Partida Segunda, sobre el origen y fin del poder.

[4] Constitución quiteña de 1812.

[5] Constitución de la República del Ecuador, 2008.

[6] Véase, VITA, Leticia. Soberanía y Derecho Internacional en el Pensamiento Jurídico de Weimar. En EAFIT, Journal of International Law. Vol. 3. No. 1. Enero-Junio 2012. Pág. 9 y ss.

[7] Ídem. Pág. 12 y ss.

[8] Ídem. Pág. 16 y ss.

[9] MENDEZ, Juan E. Los Medios y los fines de la política internacional. Res Diplomática, revista del Instituto del Servicio Exterior de la Nación N°.2 Derechos Humanos y un nuevo orden global. Buenos Aires. Diciembre 2007. Pág.7

Mitos y verdades sobre las medidas cautelares

Por Juan Pablo Albán Alencastro

De entre los múltiples pretextos que ha invocado el actual Gobierno ecuatoriano para polemizar con la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y hacer oídos sordos de sus llamados de atención frente a la lamentable realidad de nuestras libertades ciudadanas, sin duda el más sobresaliente es la supuesta falta de legitimidad de los decretos interinos de protección que emite dicho organismo, las famosas medidas cautelares.

Todavía quiero pensar que estos exabruptos contra resoluciones que pretenden tutelar derechos de las personas, obedecen a una profunda falta de conocimiento de nuestras autoridades.  Y en la última semana, mi sospecha se vio confirmada por la difusión de una cadena nacional de radio y televisión –con reprise­ en la que el Gobierno procuró catequizar a la ciudadanía sobre como el Reglamento de la CIDH “viola” la Constitución Ecuatoriana; una serie de tweets de la flamante Ministra de Justicia –de contenido muy básico vale decir–, descalificando la actuación de la CIDH al afirmar que el organismo “está generando inseguridad jurídica”; el pronunciamiento de nuestro Canciller en el sentido de que respecto a las medidas cautelares, el Ecuador no reconoce a la CIDH “ni siquiera el derecho a solicitarlas”; la apresurada decisión de nuestra Asamblea Legislativa de no examinar la solicitud de medidas cautelares a favor del asambleísta Cléver Jiménez; y sobre todo, esta perla del primer mandatario “[u]n grupo de burócratas sin atribución ordenan a la Republica que reviertan una sentencia ejecutoriada, así de simple, de un país soberano. Es inaudito”.

Entonces, a sabiendas de que “quod natura non dat, Salmantica non præstat”, en la esperanza de que algún funcionario en sus momentos de ocio procure informarse, con gusto he aceptado la invitación para explicar en qué consiste el mecanismo de medidas cautelares, cual es su fundamento jurídico, y que se ha logrado en el sistema interamericanodesde hace más de 50 años, a través del uso de esta importante herramienta para la protección de los derechos humanos.

Las medidas cautelares no son resultado del infortunio ni de la arbitrariedad

La emisión de órdenes dirigidas a personas o entidades para impedir la vulneración de determinado derecho no es una idea nueva.  Los ordenamientos jurídicos de casi todos los miembros de la comunidad internacional –incluido Ecuador– contemplan mecanismos procesales de tipo cautelar, y las sociedades de los países civilizados históricamente han considerado que tales mecanismos no son sólo necesarios, sino hasta cierto punto consustanciales a la noción de justicia, pues de que serviría llevar un conflicto de intereses a resolución de la autoridad si cuando aquella se pronuncie, el daño no sólo estará hecho, sino que no podrá repararse.

Que los Estados apliquen internamente medidas tendientes a la prevención de afectaciones de derechos, concordantes con las medidas aplicadas por otros Estados, fundamenta la presunción de que la intención común es también la de aplicarlas en las relaciones internacionales.  De ahí que tanto organismos judiciales como cuasi-judiciales –entre ellos la CIDH–, con jurisdicción en el ámbito universal y regional hayan desarrollado desde los albores del siglo XX –en aquel entonces a través de resoluciones de la Corte Permanente de Justicia Internacional– mecanismos orientados a la preservación de los derechos de las partes, mediante la adopción de decretos temporales de protección denominados medidas cautelares, medidas provisionales o medidas interinas.

Así, en el ámbito universal, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia determina que dicho Tribunal tiene la facultad de decretar medidas provisionales; y en materia de derechos humanos, los Reglamentos del Comité de Derechos Civiles y Políticos, del Comité contra la Tortura y del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, el Protocolo Facultativo a la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño Relativo a un Procedimiento de Comunicaciones –en vigencia desde el pasado 14 de enero– y la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, establecen la facultad de sus órganos de supervisión de decretar este tipo de medidas.

En el plano regional, la facultad de decretar medidas de protección está establecida en los Estatutos del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y de la Corte Centroamericana de Justicia, en el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como en varios tratados que regulan el proceso arbitral internacional; y en materia de derechos humanos en los Reglamentos de la Comisión y del Tribunal Europeos de Derechos Humanos, en los Reglamentos de la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Protocolo de Maputo a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.

Estos antecedentes normativos evidencian que los organismos internacionales de supervisión, particularmente en materia de derechos humanos, consideran la invocación de estas medidas una parte esencial del ejercicio de su jurisdicción y una herramienta para asegurar el cumplimiento de las obligaciones internacionales los Estados concernidos; y que la decisión de recurrir a este tipo de mecanismo se basa en consideraciones relativas a la urgencia de la situación y sobre todo a la irreparabilidad de las consecuencias que podrían verificarse de no amparar el goce de ciertos derechos o de permitir la consumación de ciertos actos.

Lo anterior tiene que ver con una cuestión mucho más general:  Parte de la misión que cumplen los organismos internacionales de supervisión de cualquier tratado –no sólo en el ámbito de los derechos humanos–, es velar por su adecuada interpretación y efectiva aplicación, en observancia de una serie de normas de derecho internacional general, como el cumplimiento de buena fe de los compromisos internacionales –pacta sunt servanda– la prevalencia del derecho internacional sobre el derecho interno –principio de primacía– y la necesidad de dotar de vigencia material a las normas internacionales –effet utile–.  En este sentido, la Corte Internacional de Justicia, en su sentencia del caso LaGrand, explicó que las medidas de protección deben ser de acatamiento obligatorio dado que la facultad de dictarlas “se basa en la necesidad, cuando las circunstancias lo ameriten, de salvaguardar los derechos de las partes, que serán determinados en una sentencia definitiva” y que una conclusión distinta sería contraria al objeto y fin del instrumento que regule la actuación del organismo de supervisión (CIJ. caso LaGrand (Alemania c. Estados Unidos de América). 27 de junio de 2001. párrafo 102).

En igual sentido se han pronunciado el Comité de Derechos Civiles y Políticos de la ONU en el caso Piandiong c. Filipinas; el Comité contra la Tortura de la ONU en los casos Cecilia Rosana Núñez Chipana c. Venezuela y T.P.S. c. Canadá; y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Mamatkulov y Abdurasulovic c. Turquía.

Específicamente, en nuestro sistema regional de derechos humanos, destacando la trascendencia y obligatoriedad de los decretos de medidas cautelares de la CIDH, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “el fin último de la Convención Americana es la protección eficaz de los derechos humanos y, en cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de la misma, los Estados deben dotar a sus disposiciones de un efecto útil (effet utile), lo cual implica la implementación y cumplimiento de las resoluciones emitidas por sus órganos de supervisión, sea la Comisión y la Corte” (Corte I.D.H. Asunto de las Penitenciarías de Mendoza. Resolución de Medidas Provisionales. 22 de noviembre de 2004, párrafo considerativo 16).

Esta dimensión de los decretos de protección internacionales, esencialmente dirigida a preservar la materia litis de un asunto llevado a conocimiento del organismo de supervisión de que se trate, para evitar que su pronunciamiento sobre el fondo devenga abstracto –ya no tenga razón de ser o se convierta en un instrumento de mero valor académico, que no puede ser implementado–, a la que se denomina propiamente cautelar, se ve complementada en materia de derechos humanos por otra mucho más importante, su verdadera razón de ser, la dimensión tutelar, es decir, la salvaguarda de bienes esenciales de la persona que se encuentran en grave riesgo de ser afectados a través de acciones del poder público o de los particulares, que de hecho justificarían emitir el decreto de protección, sin que exista un pleito sobre el fondo del asunto.  Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que las medidas de protección se pueden ordenar “aún cuando no exista propiamente un caso contencioso en el sistema interamericano, en situaciones que, prima facie, puedan tener como resultado una afectación grave y urgente de derechos humanos” (Corte I.D.H. Asunto del Internado Judicial Capital El Rodeo I y El Rodeo II. Resolución de Medidas Provisionales. 8 de febrero de 2008, párrafo considerativo 9.

Si el otorgamiento de un decreto interino de protección es un ejercicio legítimo y reglado, cuyo racional en materia de derechos humanos es impedir que aquellos sean violados, resulta un poco “irracional” que el argumento para incumplir tal decreto sea la descalificación del mismo por “arbitrario”, y la anteposición de los intereses –no son derechos– del Estado o las invocaciones a la condición de soberano, que radica precisamente en los titulares de los derechos humanos, el pueblo de un Estado, no en su Gobierno.

La CIDH si está jurídicamente facultada a ordenar medidas cautelares

Aunque diversos intereses políticos no muy saludables se esconden tras la negativa del Ecuador y otros Gobiernos a aceptar la legitimidad y obligatoriedad de las medidas cautelares que dispone la CIDH, en apariencia el meollo de la cuestión sería la supuesta falta de fundamento jurídico para que dicho organismo tutele en forma preventiva los derechos de los ciudadanos de la región, o en otras palabras, la consideración de que la CIDH solo puede hacer el recuento de los daños, no impedir que estos se concreten.

Tal planteamiento es intrínsecamente descabellado, tomando en cuenta que las funciones de la CIDH conforme a la Carta de la Organización de los Estados Americanos son la promoción y defensa de los derechos humanos.  Es simplemente lógico suponer que la noción de defensa de derechos parte de la idea de evitar que estos sean afectados.

Ya el 18 de agosto de 1959, cuando en el marco de la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores llevada a cabo en Santiago de Chile, los Estados miembros de la OEA aprobaron la Resolución que creó la CIDH, determinaron que el organismo se encargaría de “promover el respeto” de los derechos humanos, lo que implica instar a los Estados a restringir el ejercicio del poder público de modo que el aparato estatal no vulnere derechos a partir de la invasión de esferas individuales, en este sentido, la Corte Interamericana ha dicho que “ejercicio de la función pública tiene unos límites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado” (Corte I.D.H. Caso Velásquez Rodríguez. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párrafo 165).

Las funciones iniciales de la CIDH, definidas en el artículo 9 de su Estatuto original aprobado el 25 de mayo de 1960, ya incluían el “[f]ormular recomendaciones en caso de que lo estime conveniente a los Gobiernos de los Estados miembros en general, para que adopten  […] de acuerdo con sus preceptos constitucionales, medidas apropiadas para fomentar la fiel observancia de esos derechos” (literal b).  En relación con esto es necesario mencionar que la primera cuestión jurídica que resolvió la CIDH en interpretación de su Estatuto, en sesión del 12 de octubre de 1960, fue si el mismo le permitía, en caso de que lo estimara conveniente, formular recomendaciones no sólo al conjunto de Estados Miembros de la OEA, sino también en forma individual a cada uno de ellos, respecto de situaciones particulares que afectaran a sus ciudadanos, lo que podría incluir requerimientos para la adopción de acciones preventivas.

En noviembre de 1965, la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria celebrada en Río de Janeiro, Brasil, resolvió modificar el Estatuto de la CIDH, ampliando sus atribuciones –entre otros aspectos– a la formulación de las recomendaciones que estimare apropiadas para “hacer más efectiva la observancia de los derechos humanos fundamentales”, lo que por supuesto incluye recomendar la adopción de medidas preventivas.

Desde 1967 la Carta de la OEA reformada por el Protocolo de Buenos Aires transformó a la CIDH en órgano principal de la organización y determinó “que tendrá, como función principal, la de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y de servir como órgano consultivo de la Organización en esta materia”.

Con la adopción de la Convención Americana sobre Derechos Humanos el 22 de noviembre de 1969, la dinámica del trabajo de la CIDH fue revolucionada. En el artículo 41 de dicho tratado se le asignaron competencias adicionales, incluida la de “formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten […] disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos” (literal f), lo que por supuesto incluye el requerimiento para la adopción de acciones preventivas.

Con tales antecedentes, en ejercicio de atribuciones convencionales –de la Carta de la OEA y de la Convención Americana– y estatutarias, por más de dos décadas la CIDH solicitó en diversas ocasiones a los Estados de la Región que adoptaran en forma urgente acciones tendientes a evitar que la vida o la integridad personal de determinadas personas en situación de riesgo se viesen comprometidas.  Así surgió la hoy controversial institución de las medidas cautelares.  Lo curioso es que los Estados americanos, a sabiendas de que a ese punto no existía una base normativa que de manera expresa indicara que la CIDH podía ordenar acciones preventivas de protección de derechos, optaron por implementar los decretos de protección, en el entendimiento de que la facultad genérica de recomendar la adopción de medidas en defensa de los derechos humanos abarcaba también recomendaciones de carácter preventivo.

El mecanismo se formalizó a través de la reforma al Reglamento de la CIDH del año 1980, determinando en el artículo 26 que la adopción de medidas cautelares procedía “[e]n casos urgentes, cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas”.

La potestad jurídica de dictar medidas cautelares que tiene la Comisión es reforzada por el texto del artículo XIII de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, que  establece “el trámite de las peticiones o comunicaciones presentadas ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en que se alegue la desaparición forzada de personas estará sujeto a los procedimientos establecidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y en los Estatutos y Reglamentos de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, incluso las normas relativas a medidas cautelares” (énfasis añadido).  Si los Estados de América decidieron voluntariamente que en casos de desaparición forzada de personas es aplicable el procedimiento preexistente de medidas cautelares que otorga la CIDH, es porque reconocen la validez jurídica del mismo, de hecho, ningún Estado parte de dicho tratado –incluido Ecuador– ha formulado reserva respecto del artículo en cuestión.

Esa validez jurídica del mecanismo ha sido destacada en reiteradas ocasiones por la Asamblea General de la OEA, que ha instado a sus miembros a dar seguimiento a las recomendaciones y medidas cautelares de la Comisión (Véase por ejemplo, AG/RES. 2227 (XXXVI-O/06) Observaciones y Recomendaciones al Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, aprobada en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 6 de junio de 2006).

 

Curiosamente el propio Estado ecuatoriano ha reconocido la validez jurídica del mecanismo al solicitar a la CIDH el 22 de julio de 2011 –osea ya en este Gobierno–, a través de la entonces Ministra de Justicia, Johanna Pesántez, la adopción de medidas cautelares a favor del Señor Nelson Serrano Sáenz, condenado a muerte en los Estados Unidos, lo que de hecho tuvo el efecto de impedir la ejecución de nuestro compatriota (CIDH. MC 463.11 –Nelson Iván Serrano Sáenz, Estados Unidos. 15 de diciembre de 2011).

Ya antes de aquel episodio, en el año 2008, siendo Ministro de Justicia el actual Presidente del Consejo Nacional de la Judicatura, el Gobierno del Presidente Correa dictó el Decreto Ejecutivo 1317, publicado en el Registro Oficial No. 428 del 18 de septiembre de 2008, cuyo artículo 1 establece “[c]onfiérase al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos la responsabilidad de coordinar la ejecución de sentencias, medidas cautelares, medidas provisionales, acuerdos amistosos, recomendaciones y resoluciones originados en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y en el Sistema Universal de Derechos Humanos, y demás obligaciones surgidas por compromisos internacionales en esta materia” (énfasis añadido). Sin comentarios, o más bien hay que hacer uno: “cuanta doble moral!!!”.

Finalmente, vale la pena mencionar que las facultades de dictar medidas de protección que tienen el Comité de Derechos Humanos, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial y el Comité contra la Tortura de la ONU no se encuentran previstas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, su Protocolo Facultativo, la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial o la Convención contra la Tortura, sino en los Reglamento de dichos organismos, igual que ocurre con la CIDH, sin embargo, hasta ahora no se ha escuchado al Gobierno ecuatoriano quejarse amargamente de esta situación o proponer el desmantelamiento del sistema universal de derechos humanos por la “arbitrariedad” de sus entes de supervisión.

El mecanismo de medidas cautelares no está prostituido

Cuando ciertas “jóvenes democracias” del continente se rasgan las vestiduras y repudian las medidas dictadas por la CIDH para proteger los derechos de sus ciudadanos, se les olvida mencionar que el mecanismo siempre ha operado de manera excepcional.  Como lo presentan las autoridades ecuatorianas, pareciera que la CIDH deambula regalando decretos de cautelares a cualquiera, se lo pida o no, las necesite o no.  La realidad es muy distinta:

Según las estadísticas del último informe anual publicado de la CIDH –correspondiente al 2012–, en el curso de todo el año se solicitaron 448 medidas cautelares, de las cuales el organismo decidió otorgar 21 (http://www.oas.org/es/cidh/docs/anual/2012/Cap.3.B.doc), es decir, el 4,7%. Entre inicios de enero y finales de marzo del año 2014, la CIDH otorgó cinco medidas cautelares (http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/cautelares.asp).

Cuando ya se ven perdidos frente a la demostración de que no hay un uso abusivo del mecanismo, el contra argumento es que la CIDH actúa en forma selectiva, atendiendo a intereses del “gran capital”, nuevamente, falso.  Lo que ocurre es que los criterios para el examen de una solicitud de medidas cautelares son sumamente rigurosos.  La procedencia de la solicitud de protección está condicionada al cumplimiento de tres supuestos:

  • Gravedad. La amenaza al derecho debe ser de tal entidad que torne indispensable la intervención del organismo internacional, el cual actuará frente a la inactividad del Estado en la tutela del derecho o la inefectividad de los mecanismos existentes en el plano interno;
  • Urgencia.  El riesgo de vulneración del derecho debe ser actual y el daño inminente; e
  • Irreparabilidad.  Si el organismo internacional no interviene para tutelar el derecho, este no podrá ser restituido, sino en todo caso, su violación compensada económicamente, lo que por supuesto no es lo deseable.

Los fundamentos fácticos del pedido de protección deben ser verosímiles.  Si bien no hay un estándar probatorio riguroso, quien solicita una medida cautelar debe acreditar los hechos que dan lugar a la misma.  La CIDH tiene la potestad de en lugar de ordenar la medida cautelar, solicitar información adicional al peticionario o potencial beneficiario, o requerir al Estado sus comentarios respecto al pedido, lo que evidencia que la actuación del organismo en esta materia es cautelosa, no precipitada.

Por si fuera poco, el mecanismo por su propia naturaleza tiene un carácter temporal, por eso la denominación genérica de medidas interinas.  Cuando la CIDH dispone la adopción de medidas cautelares, realiza un seguimiento detallado de su implementación a partir de información suministrada periódicamente por las propias partes; evalúa a intervalos la permanencia de los criterios de gravedad, urgencia e irreparabilidad que justificarían el mantenimiento de la vigencia del decreto de protección; y cuando determina que las medidas ya no son necesarias, las levanta.

Las situaciones en las cuales la CIDH ha resuelto otorgar medidas cautelares se limitan a cuestiones muy serias y delicadas:

  • Amenazas contra la vida e integridad personal.
  • Amenazas contra comunidades, particularmente indígenas o tribales, por afectación del medio ambiente natural y cultural.
  • Amenazas contra la salud.
  • Amenazas de la ejecución de órdenes judiciales o administrativas que pudieran vulnerar ilegítimamente derechos, sólo mientras el organismo tiene la oportunidad de analizar el reclamo de fondo.
  • Detención en estado de incomunicación o ausencia de definición de la situación jurídica de una persona detenida.

No se puede afirmar entonces que el mecanismo haya perdido credibilidad por su mala y excesivamente frecuente utilización.

¿Vale la pena mantener el mecanismo?

La respuesta es categóricamente si. Los Estados no deben sentirse amenazados por los decretos de protección de la CIDH, al contrario, deberían considerarlos –y algunos históricamente así lo han hecho– una importante herramienta que coadyuva a su propia tarea defensa de los derechos de sus ciudadanos, al permitirle identificar tanto situaciones de potencial riesgo como respuestas adecuadas a riesgos de diversa naturaleza.

Para llegar a esta conclusión basta recordar algunos ejemplos de asuntos frente a los cuales la CIDH históricamente resolvió otorgar medidas cautelares: Las primeras decisiones en esta materia se refirieron a la suspensión de la ejecución de sentencias de pena capital impuestas por tribunales de fuero especial en países centroamericanos.  Con posterioridad, la CIDH ha dictado medidas en casos que afectaban a defensores de derechos humanos, a testigos de crímenes cometidos por miembros de las fuerzas policiales o militares, a abogados que han recibido amenazas de muerte, a personas bajo amenaza de ser deportadas a su país de origen con riesgo para sus vidas o integridad física, y a personas condenadas a la pena de muerte.  En los últimos años, la CIDH ha decretado medidas con la finalidad de proteger derechos tales como la libre circulación y residencia, la propiedad ancestral de comunidades indígenas, la educación, la protección de la familia, la protección de la niñez, la protección de la salud de personas con enfermedades que bajo nuestro texto constitucional serían consideradas “catastróficas”, la libertad de asociación, la libertad de reunión, la libertad de expresión y prensa, la participación política, entre otros.

Pese a la satanización del organismo a su supuesta inclinación por favorecer los intereses de Estados Unidos, entre las medidas cautelares más notables que ha dictado en su historia se encuentran aquellas ordenadas a favor de los detenidos de la base militar de Guantánamo (CIDH. MC 259/02 – Personas detenidas por los Estados Unidos en la Bahía de Guantánamo. 12 de marzo de 2002), a insistencia he de agregar, de un ecuatoriano, por entonces miembro de la CIDH, el ya fallecido Julio Prado Vallejo.

Varios personajes políticos importantes del actual régimen, entre ellos el actual Presidente del Consejo Nacional de la Judicatura y el actual Ministro de Cultura y Patrimonio, así como el actual Director del diario público El Telégrafo han sido beneficiarios de medidas cautelares (Véase http://www.cidh.org/medidas/2005.sp.htm, párrafo 18).

Miles de vidas de habitantes del continente han sido salvadas o transformadas gracias a la oportuna intervención de la CIDH a través del mecanismo de medidas cautelares.  Negar su trascendencia y necesidad equivale a negar la esencia misma de los derechos humanos que es la dignidad de las personas, e implica desconocer el fundamento del establecimiento de mecanismos para su tutela tanto en el plano interno como en el internacional.

No nos dejemos engañar más por mitos y leyendas urbanas, las medidas cautelares de la CIDH no son “el cuco”, el Gobierno nacional… quién sabe!

La obediencia debida y las violaciones a los derechos humanos

Por Juan Pablo Albán Alencastro

En 1474, cuando Peter von Hagenbach, comandante de la IX Compañía del Ejército del Duque de Borgoña, y responsable de las atrocidades cometidas durante la ocupación de la ciudad de Breisach en el Alto Rhin[1], fue llevado a juicio ante un tribunal ad hoc integrado por 26 jueces del Sacro Imperio Romano Germánico, en lo que hoy se reconoce como el primer proceso penal internacional, el argumento central de su defensa fue que von Hagenbach no reconocía otro juez ni señor diferente a Charles le Téméraire, Duque de Borgoña, cuyas órdenes no podía cuestionar. Es decir, el argumento de su defensa fue la obediencia debida.

A partir de entonces, en forma recurrente se ha invocado esta institución jurídica como mecanismo de eludir la responsabilidad penal por graves crímenes, en particular aquellos contra los derechos humanos.

La obediencia debida opera como eximente de responsabilidad en injustos cometidos en cumplimiento de una orden superior. La eximente beneficia al subordinado que acata la orden, trasladando la responsabilidad al superior jerárquico que la imparte. De ahí que la doctrina penal mantenga un debate sobre la naturaleza jurídica de la obediencia debida: Por una parte están quienes sostienen que se trata de una causa de justificación, es decir, de un supuesto que excluye la antijuridicidad del acto[2]; y por otra parte están los que consideran que se trata de una causa de inculpabilidad para quien cumple la orden, manteniéndose la antijuridicidad del acto, al punto que responde por él quien lo haya ordenado[3].  En cualquier caso, el supuesto necesario para que pueda invocarse esta defensa en forma válida es que aquel que cumple la orden piense que ésta es legítima –no necesariamente legal–; y si supiera que no lo es, que no se le pueda exigir una conducta distinta de la que realizó y que haya actuado de buena fe[4].

No debe confundirse esta figura con la causa de justificación denominada por la doctrina “cumplimiento del deber”, donde el mandato a cumplir emana de la ley y por ende no podría calificarse de antijurídico aún si lesiona bienes jurídicos. En la obediencia debida en cambio, el mandato a cumplir es antijurídico.

El tema resulta particularmente relevante cuando estructuras jerarquizadas del Estado, que tienen el monopolio del uso de la fuerza –es decir la policía y las fuerzas armadas–, incurren en conductas que afectan bienes jurídicos esenciales como la vida, la integridad personal o la libertad ambulatoria de los civiles, pues tratándose de agentes del poder público que actúan prevalidos de su condición y que de hecho ocupan una posición de garantes de tales bienes[5], sus acciones podrían ser calificadas de violaciones a los derechos humanos y entonces cabría preguntarse si puede admitirse como defensa válida el argumento de obediencia debida.

En el plano internacional, la respuesta ha sido categóricamente negativa.

En su estudio sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario publicado en el año 2005, el Comité Internacional de la Cruz Roja estableció en la norma 155 “[l]a obediencia a la orden de un superior no exime a un subordinado de su responsabilidad penal si sabía que el acto ordenado era ilícito o debería haberlo sabido porque su ilicitud era manifiesta”[6].

El artículo 8 de la Carta de Londres, tratado constitutivo del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg adoptado el 8 de abril de 1945 y publicado el 8 de agosto del mismo año, determinaba que “[e]l hecho de que el acusado haya obrado según instrucciones de su gobierno o de un superior jerárquico no le eximirá de responsabilidad”.

Posteriormente, los Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg, adoptados por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 31 de diciembre de 1950, establecieron en su principio IV que “[e]l hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su Gobierno o de un superior jerárquico no la exime de responsabilidad conforme al derecho internacional, si efectivamente ha tenido la posibilidad moral de opción”.

También los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales ad hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda así como el Estatuto del Tribunal Especial Internacionalizado creado con el auspicio de las Naciones Unidas en Sierra Leona, contienen disposiciones expresas que determinan que el hecho de que el inculpado haya actuado en cumplimiento de una orden impartida por un gobierno o por un superior no le eximirá de responsabilidad penal[7].

El artículo 33 del Estatuto de la Corte Penal Internacional dispone lo siguiente:

1. Quien hubiere cometido un crimen de la competencia de la Corte en cumplimiento de una orden emitida por un gobierno o un superior, sea militar o civil, no será eximido de responsabilidad penal a menos que:

a) Estuviere obligado por ley a obedecer órdenes emitidas por el gobierno o el superior de que se trate;

b) No supiera que la orden era ilícita; y

c) La orden no fuera manifiestamente ilícita.

2. A los efectos del presente artículo, se entenderá que las órdenes de cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad son manifiestamente ilícitas.

La Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio adoptada en el seno de las Naciones Unidas en el año 1948, tampoco admite la exculpación basada en la orden superior, determinando en su artículo IV que el castigo se aplicará a “las personas que hayan cometido genocidio o cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo II […] ya se trate de gobernantes, funcionarios o particulares”.

Los protocolos I y II, adicionales a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, no establecen en favor de los militares que violen sus normas la eximente de obediencia debida. Al contrario, en ambos se dispone que “nadie podrá ser condenado por una infracción si no es sobre la base de su responsabilidad penal individual”.

La Convención de Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en su artículo 2.3 dispone: “No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura”.

De acuerdo con el artículo 6.1 de la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución Nº47/133 del 18 de diciembre de 1992, ninguna orden o instrucción de autoridad pública, sea civil, militar o de otra índole, puede ser invocada para justificar una desaparición forzada, y en consecuencia, toda persona que reciba tal orden o tal instrucción tiene el derecho y el deber de no obedecerla.

El artículo 5 del Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, mediante Resolución 34/169, ningún funcionario encargado de hacer cumplir la ley podrá, infligir, instigar o tolerar ningún acto de tortura u otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes, ni invocar la orden de un superior o circunstancias especiales, como estado de guerra o amenaza a la seguridad nacional o cualquier otra emergencia pública, como justificación de la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

En el plano regional, los Artículos VIII y IX de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas establecen que “[n]o se admitirá la eximente de la obediencia debida a órdenes o instrucciones superiores que dispongan, autoricen o alienten la desaparición forzada. Toda persona que reciba tales órdenes tienen el derecho y el deber de no obedecerlas”; y que “[l]os hechos constitutivos de la desaparición forzada no podrán considerarse como cometidos en el ejercicio de las funciones militares”.

También el artículo 4 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura establece que “[e]l hecho de haber actuado bajo órdenes superiores no eximirá de la responsabilidad penal correspondiente”.

Adicionalmente, en el plano jurisprudencial comparado e internacional también se ha rechazado que la obediencia debida tenga operatividad en casos de violaciones a los derechos humanos.

Al respecto la Corte Constitucional Colombiana ha concluido que,

El inciso segundo del artículo 91 de la C.P., exonera de responsabilidad constitucional al militar que ejecuta una orden del servicio impartida por su superior, pero no lo hace de manera total e irrestricta. Si el inferior es consciente de que su acto de ejecución causará con certeza la violación de un derecho fundamental intangible de alguna persona y, no obstante, lo realiza, pudiéndolo evitar, actuará de manera dolosa. Si se admite que la Constitución, en este caso, ha condonado el dolo, se tendrá que aceptar que ella ha consentido en crear el germen de su propia destrucción. La idea de Constitución, por lo menos en un régimen no totalitario, es incompatible con la existencia en la sociedad y en el Estado de sujetos con poderes absolutos. La Corte rechaza resueltamente la tesis de la exoneración absoluta de responsabilidad del militar subalterno porque si pese a su dolo aquélla se mantiene, su poder adquiere una dimensión inconmensurable, capaz de erradicar todo vestigio de derecho, justicia y civilización[8].

De su parte la Corte Interamericana ha indicado en forma reiterada que

son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos[9].

Y en su momento, el propio Tribunal Militar Internacional de Nuremberg estableció que

Las órdenes superiores, aún dadas a un soldado, no pueden considerarse como un atenuante cuando se han cometido crímenes espantosos y enormes consciente, cruelmente y sin excusa o justificación militar […] La participación en crímenes como éstos no se ha requerido nunca de un soldado, y éste no puede ampararse detrás de un requisito mítico de obediencia militar a toda costa como excusa para la comisión de estos crímenes[10].

Finalmente, es importante mencionar que esta institución jurídica progresivamente va cayendo en desuso. De hecho varios ordenamientos jurídicos europeos y otros tantos en nuestra región han suprimido la obediencia debida como eximente de responsabilidad, y aquellos que conservan referencias a la figura, han restringido su invocación a situaciones excepcionales o mediante el establecimiento de requisitos taxativos o la han convertido en un simple atenuante.

En conclusión, cuando de crímenes contra los derechos humanos se trata, ante las órdenes ilegítimas el principio de obediencia debida deja de operar y la responsabilidad por los delitos perpetrados –que de hecho por la posición de garante de las fuerzas de seguridad del Estado debían evitarlos– se extiende tanto al superior como al subordinado que los ejecutó. El principio de obediencia debida sólo cubre las órdenes legítimas, es decir, las que se relacionan con el cumplimiento de los fines constitucionales y legales encomendados a la policía y las fuerzas armadas, que se cumplen mediante procedimientos regulares y sujetos al orden jurídico.

Una orden superior que atente contra los intereses superiores del grupo social, promoviendo la vulneración de derechos humanos mediante actos injustos y contrarios al orden jurídico, no merece ser cumplida; y si lo fuera, quien la acate debe estar consciente que no podrá eludir la acción de la justicia invocando su condición de subordinado frente a quien emitió la orden, como no pudo en su día hacerlo Peter von Hagenbach, ejecutado el 9 de mayo de 1474 tras ser encontrado culpable de crímenes contra las leyes de Dios y del hombre.


[1] Los homicidios, las violaciones, la imposición ilegal de impuestos y la confiscación arbitraria de la propiedad privada fueron prácticas generalizadas. Todos estos actos se cometían también contra los habitantes de los territorios vecinos.

[2] Véase por ejemplo, NÚÑEZ, Ricardo. Manual de Derecho Penal, Parte General. Cuarta Edición actualizada. Marcos Lerner Editora. Córdoba. 1999, pág. 169.

[3] Véase en este sentido, JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Principios de Derecho Penal, la Ley y el Delito. Reimpresión de la Tercera Edición. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1997, pág. 406.

[4] Véase, PAVÓN VASCONCELOS, Francisco. Manual de Derecho Penal Mexicano, Parte General. Decimo Séptima Edición corregida y actualizada. Editorial Porrúa. México. 2004, pág. 425.

[5] Al respecto la Corte Constitucional colombiana ha dicho que “[u]n miembro de la fuerza pública puede ser garante cuando se presenten cualquiera de los dos fundamentos de la responsabilidad explicados: creación de riesgos para bienes jurídicos o surgimiento de deberes por la vinculación a una institución estatal”. Corte Constitucional de la República de Colombia, Sentencia de unificación SU1184-01 de 13 de noviembre de 2001.

[7] Véase en tal sentido Resoluciones 827, 955 y 1315 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, Arts. 7.4, 6.4 y 6.4 respectivamente.

[8] Corte Constitucional de la República de Colombia, Sentencia C-578-95 de 4 de diciembre de 1995.

[9] Corte I.D.H., Caso Barrios Altos. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75.

[10] JENNINGS, Robert et al. Oppenheim’s International Law. Ninth Edition. Oxford University Press. Oxford. 2008.