Goooooooooool…

Por Juan Pablo Albán Alencastro

Nadie osaría cuestionar el carácter cuasi religioso que tiene el fútbol para los ecuatorianos.  Es un elemento tan esencial de nuestra idiosincrasia que puede paralizar de un momento a otro al país, motivar un abrazo de celebración entre los más acérrimos enemigos, promover una solidaridad que como pueblo tiende a resultarnos ajena –siéndonos consustancial más bien la rispidez– y convertirse en una estupenda herramienta de los políticos de turno para aprovechar la distracción de la opinión pública y marcar “goles” sobre temas muy delicados.

El mundial que se desarrolla en Brasil nos trasladó de nuevo a ese escenario idílico en que los problemas nacionales cesan de existir y lo único que importa es quien será el próximo rey.  Mientras enfundados esa camiseta que “más que el sol contemplamos lucir” alentábamos a nuestra gloriosa Tri y lamentábamos los desaciertos técnicos y dirigenciales, nuestras bien amadas autoridades aprovecharon para hacernos una goleada:

• El 24 de junio, un día antes del último partido de la Tri en el mundial, los queridos asambleístas por instrucciones de su mandante –a esta altura ya todos tenemos claro que no es el pueblo soberano– convirtieron el agua en propiedad estatal a través del establecimiento de una omnipotente autoridad única del agua;
• El 25 de junio, día del último partido de nuestra selección en el mundial, el mandante –o mangoneante, que en este caso viene a ser lo mismo– le pasó a su medio campo legislativo, bajo calificación de urgente, un proyecto de Código Monetario y Financiero orientado entre otras cosas a quebrar a la banca privada; y
• El 26 de junio, un día después del último partido en el mundial de nuestra selección, cuando todavía tratábamos de recuperarnos del impacto anímico de la eliminación y de entender por qué no se termina de ir el “Ingeñero” Chiriboga de la FEF, los siempre diligentes asambleístas, en cumplimiento de la disposición superior impartida en los talleres del oficialismo celebrados desde el mes anterior y entonando el consabido “Alerta, alerta, alerta que camina la espada de Bolívar por América Latina” llegaron a la Corte Incondicional –también conocida como constitucional– para entregar el paquetazo con 17 “enmiendas” a nuestra carta fundamental.

De ese hat trick impecablemente marcado al pueblo ecuatoriano por el aguerrido capitán de la escuadra verdiazul, el gol más “lindo” fue el tercero, la propuesta de “enmiendas” a la Constitución.

En lo personal, que se tilde a este planteamiento de “enmiendas” ya me genera muchas dudas.  Enmienda, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua es la “acción y efecto de enmendar” y enmendar a su vez, conforme al mismo diccionario es “arreglar, quitar defectos”.  La pregunta es, ¿Cómo un producto tan perfecto como la Constitución de Montecristi va a necesitar un arreglo, o que se le quiten defectos?  Quiero pensar que la calificación de enmienda que nuestros asambleístas le han dado al paquete de pretendidas reformas constitucionales –según el ya mentado diccionario reformar es: “volver a formar, rehacer, modificar algo, por lo general con la intención de mejorarlo”– obedece a un lapsus, en ningún caso a la mala intención de violentar procedimientos previstos en la propia Constitución haciendo burla del pueblo, dueño del “producto defectuoso”.

Ahora bien, con independencia de la terminología, la mayoría de los ecuatorianos sólo conoce un aspecto de la propuesta de “enmiendas” a la Constitución, la necesidad de asegurar la reelección indefinida –sincerémonos, perpetuación en el poder– del líder de esta revolución, que para garantizar la continuidad del proyecto y a pesar de que “no quiere” ser Presidente otra vez, se va a inmolar por el beneficio de “todos”.  Pero el paquetazo tiene otros ingredientes, algunos todavía más peligrosos que desconocer el elemental principio de alternabilidad política como garantía de una verdadera democracia.

Entre los aspectos más llamativos del planteamiento de los Asambleístas, que según el artículo 443 de la Constitución deberá ser evaluado por la Corte Constitucional –a más tardar hasta el próximo 10 de agosto para que no se jodan los tiempos electorales– a fin de establecer si efectivamente la vía de la “enmienda” descrita en el artículo 441 de la Constitución es pertinente, se encuentran: 1) el condicionamiento de la admisibilidad de la acción de protección, principal garantía jurisdiccional de nuestros derechos, al capricho de las autoridades; 2) la asignación a las Fuerzas Armadas, entrenadas para enfrentamientos bélicos, de labores de seguridad ciudadana; y 3) la transformación de la comunicación, es decir la difusión de información y opiniones, componente del derecho a la libertad de expresión, en servicio público.

Sobre la primera cuestión. La recepción normativa de los derechos humanos, es decir, la descripción del contenido de los mismos en una disposición constitucional, legal o internacional, no significa nada si no existe algún mecanismo procesal para exigir su respeto, garantía y en definitiva su efectiva vigencia, o parafraseando a James Madison, la exigibilidad judicial de los derechos es una precaución necesaria contra la tiranía (Véase, KOCH, Adrienne. Jefferson and Madison: The Great Collaboration. Oxford University Press. New York. 1964. pág. 58).  De ahí que tanto a nivel del derecho constitucional como del derecho internacional de los derechos humanos se haya concebido como necesaria la existencia de un recurso rápido, sencillo y efectivo para amparar a las personas contra actos que violen sus derechos fundamentales a través de prevenir, cesar o enmendar tales violaciones. En el caso ecuatoriano tal recurso es la denominada acción de protección.

Según un estudio elaborado por académicos de la Universidad Andina Simón Bolívar y publicado por la propia Corte Constitucional del Ecuador, hoy por hoy 9 de cada 10 acciones de protección son desechadas in limine litis por las autoridades judiciales ecuatorianas, sin embargo, en aquellas en que el accionante es el propio Estado, el resultado siempre ha sido positivo. Tanto desde el poder ejecutivo, como desde el Consejo Nacional de la Judicatura, se ha girado instrucciones a los jueces –más bien advertencias– para que se abstengan de resolver a favor de la ciudadanía los planteamientos que pudieran afectar intereses del Estado.

De hecho, durante un conversatorio con los corresponsales de la prensa extranjera el 20 de febrero de 2013, el Presidente Correa ya afirmó «Haremos una nueva revisión de la Constitución y haremos las reformas que tengamos que hacer», entre otras razones, por el supuesto uso desmedido de las acciones constitucionales.

Por si fuera poco, nuestras autoridades judiciales ya en más de una ocasión han desnaturalizado la acción de protección consagrada en el artículo 88 de la Constitución y afirmado que cuando de tutelar un derecho humano frente al atropello del poder público se trata, debemos llevar el asunto a la jurisdicción contencioso administrativa u otra similar y esperar en promedio cinco años –para recibir una negativa–, porque el recurso rápido, sencillo y potencialmente efectivo que contempla la constitución, es de carácter excepcional.

Si se permite, vía “enmienda”, que el mecanismo de garantía jurisdiccional de nuestros derechos humanos quede subordinado en cuanto a su aceptación o rechazo a lo que diga alguna ley inferior según la conveniencia política del momento, y peor aún, que su interposición pueda ser calificada de abusiva a efectos de desestimarlo, no nos queda sino apagar la luz e irnos, pues ya no existiría balance entre la libertad y el poder.

En palabras de mi querido colega y tocayo Juan Pablo Aguilar,

Las garantías, entendidas como instrumentos de defensa contra las violaciones de derechos, implican establecer medios para proteger a los afectados; esos medios requieren, necesariamente, la presencia de un tercero neutral, o que pretendemos que lo sea, para que actúe como protector de los derechos presuntamente violentados (AGUILAR, Juan Pablo. Neoconstitucionalismo en el Ecuador, una mirada al jurista ingenuo. En Iuris Dictio, Revista del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito, Año 13. Vol 15. Enero-Junio 2013. pág. 52).

Sobre la segunda cuestión. Como ha dicho en reiteradas ocasiones la CIDH, “las fuerzas armadas carecen del entrenamiento adecuado para al control de la seguridad ciudadana, corresponde a una fuerza policial civil, eficiente y respetuosa de los derechos humanos combatir la inseguridad, la delincuencia y la violencia en el ámbito interno” (Cfr. CIDH. Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 57. 31 diciembre 2009. párr. 100).

Es fundamental la separación clara y precisa entre la seguridad interior como función de la Policía y la defensa nacional como función de las Fuerzas Armadas, ya que se trata de dos instituciones substancialmente diferentes en cuanto a los fines para los cuales fueron creadas y en cuanto a su entrenamiento y preparación. La historia de nuestro continente está plagada de ejemplos sobre como la intervención de las fuerzas armadas en cuestiones de seguridad interna viene acompañada de violaciones de derechos humanos en contextos violentos.

En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ya le manifestó de manera clara y directa a nuestro país en el año 2007 que debía “limitar al máximo el uso de las fuerzas armadas para el control de disturbios internos, puesto que el entrenamiento que reciben está dirigido a derrotar al enemigo, y no a la protección y control de civiles, entrenamiento que es propio de los entes policiales. El deslinde de las funciones militares y de policía debe guiar el estricto cumplimiento del deber de prevención y protección de los derechos en riesgo, a cargo de las autoridades internas” (Cfr. Corte IDH. Caso Zambrano Vélez y otros. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166. párr. 51. Véase en el mismo sentido, Corte I.D.H., Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia). Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C No. 150. párr. 78).

En la región americana ha sido recurrente que se proponga, o directamente se establezca, que efectivos militares asuman de seguridad interior a partir del argumento del incremento de los hechos violentos o delictivos. La CIDH se ha referido a esta cuestión, expresando que este tipo de planteos responden a la confusión entre “los conceptos de seguridad pública y seguridad nacional, cuando es indudable que la criminalidad ordinaria –por muy grave que sea– no constituye una amenaza militar a la soberanía del Estado” (Cfr. CIDH. Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 57. 31 diciembre 2009. párr. 103).

Sobre la tercera cuestión.  El Maestro argentino Agustín Gordillo dice que servicio público es una actividad realizada directa o indirectamente por la administración con miras a satisfacer una necesidad colectiva, bajo principios de continuidad, generalidad, uniformidad y regularidad.  El propio Gordillo nos explica como la doctrina administrativa moderna de ciertos países está abandonando el término (Véase, GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo y obras selectas. Tomo 8, Teoría general del derecho administrativo. Capitulo XI, Servicios Públicos. FDA. Primera Edición. Buenos Aires. 2013).

Respecto al contenido de la libertad de pensamiento y de expresión, la Corte Interamericana ha establecido que bajo la Convención Americana sobre Derechos Humanos las personas tenemos el derecho de buscar, recibir y difundir ideas e informaciones de toda índole, y también el de recibir y conocer las informaciones e ideas difundidas por los demás. Es por ello que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y también una dimensión social.  Sobre la primera dimensión, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios.  En este sentido, la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente.  Con respecto a la segunda dimensión, la social, la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias.  Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia (Véase, Corte I.D.H., Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros). Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73. párrs. 64 y ss).

Resulta bastante claro entonces que la divulgación de información y opiniones y su recepción por parte del colectivo social, es decir la comunicación, no puede considerarse una actividad de la administración ni sujetarse a criterios como generalidad, uniformidad o regularidad.

Como también ha dicho la Corte Interamericana,

Dada la importancia de la libertad de expresión en una sociedad democrática y la elevada responsabilidad que ello entraña para quienes ejercen profesionalmente labores de comunicación social, el Estado no sólo debe minimizar las restricciones a la circulación de la información sino también equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participación de las distintas informaciones en el debate público, impulsando el pluralismo informativo. En consecuencia, la equidad debe regir el flujo informativo (Corte I.D.H., Caso Kimel Vs. Argentina.Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No. 177. párr. 57).

La caracterización de la comunicación, un componente esencial del derecho humano a la libertad de expresión, como servicio público y por ende sujeto a regulación estatal, en el fondo lo que busca es censurar e imponer contenidos para estandarizar la línea discursiva y de ese modo impedir la formación de la opinión pública y la crítica a las actuaciones del poder, lo que resulta inaudito si pretendemos seguir llamándonos democracia.

Sin perjuicio de lo sospechosas que resultan otras alteraciones del texto constitucional propuestas en el mismo paquete de reformas como la inutilización de la Contraloría General como ente fiscalizador a partir de retirarle atribuciones, o que el Estado deje de hacerse cargo de sus obligaciones como empleador bajo el Código del Trabajo, por lo menos las tres cuestiones mencionadas en párrafos precedentes, al constituir restricciones a derechos humanos protegidos por la propia Constitución –tutela judicial efectiva, seguridad, libertad de expresión, entre otros–, no pueden ser materia de enmienda, ni reforma, ni siquiera convocando a consulta popular y obteniendo un pronunciamiento favorable de la mayoría de los ciudadanos en las urnas.

En tal sentido, el propio Luigi Ferrajoli, cuya teoría garantista supuestamente inspiró nuestro actual texto constitucional dice, refiriéndose a las intenciones de reforma de normas constitucionales que consagran derechos:

[…] los derechos fundamentales y, por tanto, las normas constitucionales en que ellos consisten, precisamente porque son derechos de todos y de cada uno, no son suprimibles ni reducibles por la mayoría.  En efecto, la mayoría no puede disponer de aquello que no le pertenece. Si todos y cada uno somos titulares de la constitución porque somos titulares de los derechos fundamentales adscritos a ella, la constitución es patrimonio de todos y de cada uno, razón por la cual ninguna mayoría puede meterle mano sino con un golpe de Estado y una ruptura ilegítima del pacto de convivencia.  Por esto, una vez estipulados constitucionalmente, los derechos fundamentales no son una cuestión de mayoría y deberían estar sustraídos también al poder de revisión: o mejor, debería admitirse sólo su ampliación y nunca su restricción, ni mucho menos su supresión. (FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo. Editorial Trotta. Segunda Edición. Madrid. 2010. pág. 84).

Al respecto, los artículos 441 y 442 de la Constitución, de manera taxativa señalan:

Art. 441. La enmienda de uno o varios artículos de la Constitución que no altere su estructura fundamental, o el carácter y elementos constitutivos del Estado, que no establezca restricciones a los derechos y garantías, o que no modifique el procedimiento de reforma de la Constitución, se realizará (énfasis añadido):

[…]

2. Por iniciativa de un número no inferior a la tercera parte de los miembros de la Asamblea Nacional. […]

Art. 442. La reforma parcial que no suponga una restricción en los derechos y garantías constitucionales, ni modifique el procedimiento de reforma de la Constitución tendrá lugar por iniciativa de la Presidenta o Presidente de la República, o a solicitud de la ciudadanía con el respaldo de al menos el uno por ciento de ciudadanas y ciudadanos inscritos en el registro electoral, o mediante resolución aprobada por la mayoría de los integrantes de la Asamblea Nacional (énfasis añadido).

Es importante recordar que el derecho constitucional forma parte del derecho público, y que en dicho ámbito jurídico opera el principio de orden público, que establece que aquello que las normas no permiten de manera expresa –en la especie la restricción de derechos constitucionales vía enmienda o reforma de la carta fundamental–, está prohibido.

La redacción de los artículos 441 y 442 de la Constitución, que bloquea la posibilidad de alterar ciertos contenidos de la misma a través de enmiendas o inclusive de reformas, es parte de lo que los constitucionalistas denominan “candados constitucionales” o “cláusulas de intangibilidad”.  Este candado de nuestra Constitución lo colocaron cuando fungían de constituyentes algunos de los actuales asambleístas que hoy quieren hacernos foul, por eso saben muy bien, que sus actos son una violación del texto constitucional.  Si se introduce una reforma de facto, desconociendo los límites jurídicos impuestos por la propia Constitución, pierden sentido las cláusulas de intangibilidad y con ellas todo el orden constitucional.

De otra parte, constitucionalistas como el italiano Riccardo Guastini refieren que una de las características centrales de modelos constitucionales como el que supuestamente tiene ahora el Ecuador, es la rigidez, es decir, que hay principios constitucionales –entre ellos los que desarrollan derechos– que no pueden ser modificados en modo alguno, ni siquiera a través de los procedimientos de revisión –como la enmienda o la reforma– previstos en la propia constitución (GUASTINI, Riccardo. La constitucionalización del ordenamiento jurídico. En Estudios de Teoría Constitucional. Fontamara. Tercera Edición. México. 2007. pág. 155).

Además, la vía elegida de la “enmienda” excluye toda posibilidad de que el pueblo ecuatoriano pueda pronunciarse frente a la propuesta de alteración de las normas constitucionales.  En el caso de las reformas constitucionales –que insisto tampoco son admisibles para restringir derechos–, por lo menos es el pueblo quien debe aprobar los cambios vía referéndum.  La estrategia empleada por los asambleístas lo que oculta, en primer lugar, es el temor del régimen de recibir una segunda tarjeta amarilla como la que ya le exhibió el pueblo el pasado 23 de febrero de 2014; y en segundo lugar la consciente decisión de no someterse al calendario electoral, porque si fuéramos a un referéndum para que el pueblo opine sobre la inconstitucional alteración de su Constitución, la reforma para la reelección indefinida no beneficiaría a cierto delantero con vocación de “mártir”.

Seguro alguien vendrá a decirnos que no tenemos derecho de opinar, que primero ganemos las elecciones.  Al respecto el mismo Ferrajoli dice,

[…] la elección de la mayoría y de su jefe se presenta en el debate público como un factor de reforzamiento de la representación política […] El resultado es una deformación de la democracia representativa en sentido plebiscitario: la reducción de los partidos a comités electorales del líder; […] la idea de la omnipotencia de la mayoría personificada en un jefe, celebrado como encarnación de la voluntad del pueblo; […] la descalificación de las reglas y, con ello, de los límites legales y constitucionales al poder de gobierno expresado por la mayoría […]

Ahora bien, esta idea de la omnipotencia del jefe como voz y expresión orgánica de la voluntad popular es al mismo tiempo anticonstitucional y antirrepresentativa. Es sobre todo una idea anti-constitucional dado que ignora o cuando menos desvalora los límites y los vínculos impuestos por las constituciones a los poderes de la mayoría reproduciendo, en términos parademocráticos, una tentación antigua y peligrosa, que está en el origen de todas las demagogias populistas y autoritarias: la opción por el gobierno de los hombres, o peor aún, de un hombre –el jefe de la mayoría– en oposición al gobierno de las leyes, y la consiguiente consideración de la legalidad y de los controles judiciales como insoportables e ilegítimos estorbos a la acción del gobierno (FERRAJOLI, Luigi. Poderes salvajes.La crisis de la democracia constitucional. Editorial Trotta. Primera Edición. Madrid. 2011. págs. 47 y 48.

Desde luego los candados constitucionales; la rigidez de la Constitución; la opinión del pensador en cuyas ideas los asambleístas de mentes lúcidas, manos limpias y corazones ardientes basaron nuestra actual Constitución; las órdenes giradas por la Corte Interamericana a nuestro País y otras nimiedades no van a detener al vendaval verdiazul que se ha lanzado con todo al ataque.  Aún cometiendo fouls contra los ciudadanos se saldrán con la suya para salvar a la patria de la “restauración conservadora” y futuros golpes “blandos”; al estilo de algún jugador sancionado de manera excesiva por la FIFA, seguirán hincándonos el diente, de hecho ya han anunciado un segundo paquetazo de “enmiendas” para los próximos meses.

A propósito de los textos “enmendados” a conveniencia, ha llegado la hora de cumplirle su voluntad al líder, que en discurso del 25 de julio de 2008 en la clausura de la Asamblea Nacional Constituyente dijo:

Compañeros, compañeras, sobre todo niños de mi patria, con sus maestros, grupos de trabajo, revisen esa Constitución y si en alguna parte de esa Constitución el Presidente de la República, el Gobierno Nacional, los compañeros asambleístas, Alianza País, ha puesto una sola coma en beneficio personal, en beneficio de grupos, en beneficio de grupos políticos, denúnciennos al país, denúnciennos al mundo, denúnciennos ante la historia (énfasis añadido. Cfr. Intervención del Presidente de la República, Rafael Correa en la Ceremonia de Clausura de la Asamblea Nacional Constituyente).

Alerta, alerta, alerta que camina… la mañosería política que nos conducirá a la ruina!