Los requisitos de la cosa juzgada en el derecho internacional penal de los derechos humanos

El artículo de esta semana es de autoría de mi querido amigo el Maestro Hernán Homazabal Malarée[1], con cuya autorización expresa lo publico. Amplía el análisis realizado en mi artículo titulado “Cosa juzgada fraudulenta v. prohibición de doble juzgamiento”, publicado el 24 de noviembre pasado[2].

LOS REQUISITOS DE LA COSA JUZGADA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PENAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

El Profesor Hormazabal durante una conferencia en la Universidad San Francisco de Quito, 13 de diciembre de 2013
El Profesor Hormazabal durante una conferencia en la Universidad San Francisco de Quito, 13 de diciembre de 2013

Por Hernán Hormazabal Malarée

1. Cosa Juzgada y ne bis in idem en el derecho penal doméstico y en el derecho internacional penal.

En el derecho procesal se conoce con el nombre de cosa juzgada material el principio procesal que impide que se persiga penalmente a una misma persona por los mismos hechos cuando la acción penal se ha agotado por haber recaído una resolución judicial de fondo firme, sentencia o  auto de sobreseimiento, en un juicio anterior. Este impedimento no es otra cosa que la manifestación técnica en el proceso del principio ne bis in idem reconocido en Ecuador con carácter constitucional en el art. 11 de la Constitución y como derecho humano en el art. 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

La prohibición de un nuevo enjuiciamiento se fundamenta en la exigencia de la concurrencia de ciertos y determinados requisitos constitutivos de la cosa juzgada que se presentan a modo de exigencias. La primera exigencia es la de identidad de personas consistente en que la persona afectada por la sentencia firme y aquella contra la cual se dirige la nueva persecución penal ha de ser la misma. La segunda exigencia es la de la identidad de los hechos que fueron objeto del proceso que acabo en la sentencia firme y los que sirve de fundamento al nuevo proceso. La tercera exigencia se refiere a que en ambos casos el motivo de la persecución ha de ser el mismo. En los procesos penales el motivo de la acción penal es siempre es la imposición de una sanción.

En cuanto al primer momento procesal en que debe alegarse la infracción del principio ne bis in idem, o dicho de otra forma la existencia de la cosa juzgada, en tanto que puede ser un asunto controvertido, según se desprende del art. 226 (1) del Código de Procedimiento Penal, es el de la audiencia preparatoria del juicio y formulación de dictamen a partir de la alegación que haga la parte interesada. La prueba es relativamente sencilla. Será una prueba documental que el Juez deberá valorar a efectos de establecer si hay o no cosa juzgada. En principio, le bastará con comprobar si concurre o no la triple identidad de personas, hechos y motivo.

Sin embargo esta relativa sencillez se complica cuando se trata de violaciones de derechos humanos que son constitutivas de crímenes internacionales.

En efecto, en el derecho internacional penal de los derechos humanos, como no podía ser de otra manera, también se recoge el principio de ne bis in idem y por ende también el de cosa juzgada. Lo están en el art. 8. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como señalábamos anteriormente, pero también en el art. 14.7  del Pacto de Derechos Civiles y Políticos entre otros textos internacionales de derechos humanos. En particular, en el art. 20 del Estatuto de Roma se reconocen estos principios y expresamente señala que nadie podrá ser procesado “en razón de conductas constitutivas de crímenes por los cuales ya hubiere sido condenado o absuelto por la Corte (art. 20 1. ER) o por otro Tribunal (art. 20.3 ER); ni por otro Tribunal si la Corte hubiere ya condenado o absuelto (art. 20. 2 ER) salvo que “el proceso en el otro tribunal a) obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de competencia de la Corte (art. 20.3. a) ER).

Como puede comprobarse en el derecho internacional penal, además de los requisitos a que hemos hecho referencia anteriormente, se agrega un cuarto de carácter negativo consistente en que la resolución no  sea el resultado de un proceso que tenga por objeto favorecer fraudulentamente la impunidad del procesado. De esta manera, en el derecho internacional penal las exigencias validez de la cosa juzgada no son tres como en el derecho penal doméstico, sino cuatro. Dicho de otra forma, para que pueda prosperar en un juicio por crímenes internacionales una alegación de cosa juzgada, el juez deberá constatar la concurrencia de las señaladas cuatro exigencias.

Ahora bien, de acuerdo con las reglas de la prueba el requisito de carácter negativo de no ser la resolución base la consecuencia de un juicio fraudulento,  no puede estar a cargo del que alega la vulneración del principio ne bis in idem es decir del que ya ha sido procesado anteriormente, sino de la parte acusadora. Será ella la que tendrá que demostrar que el proceso anterior fue fraudulento, que no tenía otro propósito que el de blindar a los inculpados, ante el riesgo de ser procesados y condenados más adelante por un crimen internacional, con la alegación de cosa juzgada.

La prueba de un propósito, de una intención trascendente, en tanto que constituye un hecho pero de carácter subjetivo, solo puede obtenerse por vía de indicios que valorados en su conjunto sean conclusivos respecto de la intención del tribunal que dictó la resolución de absolver a los acusados. En el Estatuto de Roma ya hay algunos indicadores de la existencia de un juicio simulado. Así en el art. 17 2 ER se señala que “a fin de determinar si hay o no disposición a actuar en un asunto determinado, la Corte examinará, teniendo en cuenta los principios del debido proceso….si se da una o varias de las siguientes circunstancias….b) que haya habido una demora injustificada en el juicio que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia; c) que el proceso no haya sido o no esté siendo sustanciado de manera independiente o imparcial y haya sido o esté siendo sustanciado de forma en que, dadas las circunstancias, sea incompatibles de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia.” Esta última disposición se reitera casi en los mismos términos en el art. 20 ER pero ya directamente en relación a la validez de la cosa juzgada.

De las disposiciones transcritas se desprende que hay vicios procesales que por si solo son suficientes para tachar por fraudulenta una resolución firme que ponga fin a la acción penal. Claramente en este sentido, la falta de imparcialidad e independencia del tribunal. En otros casos habrá que examinar el desarrollo del proceso en todas sus etapas. En la de investigación habrá que valorar, por ejemplo, si fue exhaustiva, si se preservaron pruebas, si se citaron todos los testigos, si se practicaron las diligencias que según las circunstancias del caso aparecían como razonablemente necesarias. Si el tribunal valoró el conjunto de la prueba científicamente de acuerdo con las reglas de la sana crítica y no de forma fragmentada etc. Si se fundamentó en la prescripción o en una amnistía que no son admisibles tratándose de crímenes violatorios de derechos humanos.

2. La cosa juzgada fraudulenta en la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Caso Carpio Nicolle y otros Vs. Guatemala. Sentencia de 22 de noviembre de 2004 (Fondo, Reparaciones y Costas).

131. El desarrollo de la legislación y de la jurisprudencia internacionales ha permitido el examen de la llamada “cosa juzgada fraudulenta” que resulta de un juicio en el que no se han respetado las reglas del debido proceso, o cuando los jueces no obraron con independencia e imparcialidad.

132. Ha quedado plenamente demostrado (supra párr. 76.23 a 76.61) que el juicio del presente caso, ante los tribunales nacionales, estuvo contaminado por tales graves vicios. Por tanto, no podría invocar el Estado, como eximente de su obligación de investigar y sancionar, las sentencias emanadas en procesos que no cumplieron los estándares de la Convención Americana. La regla básica de interpretación contenida en el artículo 29 de dicha Convención disipa toda duda que se tenga al respecto.

[…]

135. Asimismo, a la luz del presente caso, el Estado debe adoptar medidas concretas dirigidas a fortalecer su capacidad investigativa. En este sentido, habrá que dotar a las entidades encargadas de la prevención e investigación de las ejecuciones extrajudiciales de suficientes recursos humanos, económicos, logísticos y científicos para que puedan realizar el procesamiento adecuado de toda prueba,científica y de otra índole, con la finalidad de esclarecer los hechos delictivos. Dicho procesamiento debe contemplar las normas internacionales pertinentes en la materia, tales como las previstas en el Manual de las Naciones Unidas sobre la prevención e investigación eficaces de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias.

Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Sentencia de 30 de mayo de 1999 (Fondo, Reparaciones y Costas).

218. Todo proceso está integrado por actos jurídicos que guardan entre sí relación cronológica, lógica y teleológica. Unos son soporte o supuesto de los otros y todos se ordenan a un fin supremo y común: la solución de la controversia por medio de una sentencia. Los actos procesales corresponden al género de los actos jurídicos, y por ello se encuentran sujetos a las reglas que determinan la aparición y los efectos de aquéllos. Por ende, cada acto debe ajustarse a las normas que presiden su creación y le confieren valor jurídico, presupuesto para que produzca efectos de este carácter. Si ello no ocurre, el acto carecerá de esa validez y no producirá tales efectos. La validez de cada uno de los actos jurídicos influye sobre la validez del conjunto, puesto que en éste cada uno se halla sustentado en otro precedente y es, a su turno, sustento de otros más. La culminación de esa secuencia de actos es la sentencia, que dirime la controversia y establece la verdad legal, con autoridad de cosa juzgada.

219. Si los actos en que se sostiene la sentencia están afectados por vicios graves, que los privan de la eficacia que debieran tener en condiciones normales, la sentencia no subsistirá. Carecerá de su soporte necesario: un proceso realizado conforme a Derecho. Es bien conocida la figura de la reposición del procedimiento, que acarrea la invalidación de diversos actos y la repetición de las actuaciones a partir de aquélla en que se cometió la violación que determina dicha invalidación. Esto implica, en su caso, que se dicte nueva sentencia. La validez del proceso es condición de la validez de la sentencia.

220. Es importante distinguir la hipótesis que se está examinando del supuesto que se presenta cuando el tribunal aplica inexactamente la ley en su sentencia, o aprecia erróneamente las pruebas, o no motiva o funda adecuadamente la resolución que emite. En estos casos la sentencia es válida y puede adquirir firmeza, aunque pudiera ser injusta o incorrecta. Tiene sustento procesal en actos válidos, realizados conforme a Derecho. Por ello, subsiste a pesar de que contenga errores de apreciación o aplicación de normas. No es el caso de una sentencia que carece de soporte procesal, por estar erigida sobre bases insubsistentes.

221. En el presente caso hubo numerosas violaciones a la Convención Americana, desde la etapa de investigación ante la DINCOTE hasta el período de conocimiento por parte de los tribunales militares. Esto ha sido descrito, probado y resuelto en los capítulos precedentes de esta sentencia. En efecto, el proceso se siguió ante un órgano jurisdiccional que no puede ser considerado “juez natural” para hechos e inculpados como los que ahora nos ocupan; en ese procesamiento actuaron jueces y fiscales “sin rostro”; los inculpados no dispusieron de un defensor de su elección desde el momento mismo de la detención, y los defensores que finalmente les asistieron no contaron con la posibilidad de entrevistarse a solas con sus defensor, conocer oportunamente el expediente, aportar pruebas de descargo, contradecir las de cargo y preparar adecuadamente los alegatos. Evidentemente, no nos encontramos ante un procesamiento que satisfaga las exigencias mínimas del “debido proceso legal”, que es la esencia de las garantías judiciales establecidas en la Convención. Tal circunstancia motiva la invalidez del proceso y también priva de validez a la sentencia, que no reúne las condiciones para que subsista y produzca los efectos que regularmente trae consigo un acto de esta naturaleza. Corresponde al Estado, en su caso, llevar a cabo -en un plazo razonable- un nuevo enjuiciamiento que satisfaga ab initio las exigencias del debido proceso legal, realizado ante el juez natural (jurisdicción ordinaria) y con plenas garantías de audiencia y defensa para los inculpados. La Corte no se pronuncia sobre la libertad provisional de éstos, porque entiende que la adopción de dicha medida precautoria corresponde al tribunal nacional competente.

Caso Lori Berenson Mejía Vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2004 (Fondo Reparaciones Y Costas).

206. En consonancia, en el caso en análisis la violación al principio de acceso al juez natural es suficiente para determinar que las diligencias realizadas y las decisiones adoptadas por las autoridades del fuero privativo militar, en relación con la señora Lori Berenson, no configuraron un verdadero proceso bajo el artículo 8.4 de la Convención.

[…]

208. El proceso ante el fuero militar seguido contra la señora Lori Berenson acabó con una resolución firme expedida por el Consejo Supremo de Justicia Militar que, sin pronunciarse sobre el fondo, declinó la competencia a favor del fuero ordinario. En consecuencia, no habiéndose producido un pronunciamiento sobre el fondo en el fuero militar, no existe el supuesto de hecho imprescindible para declarar que se ha afectado el principio non bis in idem.

Caso Cesti Hurtado Vs. Perú. Sentencia de 29 de septiembre de 1999 (Fondo).

194. Con respecto a la segunda pretensión de la Comisión, la Corte considera que el proceso seguido ante el fuero militar en contra del señor Cesti Hurtado se llevó a cabo en forma irregular. La Corte ya declaró, en esta misma sentencia, que el juicio al cual fue sometido el señor Cesti Hurtado constituye una violación al derecho a ser oído por un tribunal competente, de acuerdo con el artículo 8.1 de la Convención (supra 151). Con base en lo dicho, la Corte considera que el juicio seguido contra el señor Cesti Hurtado en el fuero militar es incompatible con la Convención, por lo que estima procedente ordenar al Estado anular tal proceso, así como todos los efectos que de él se derivan.

Caso de la Masacre de La Rochela Vs. Colombia. Sentencia de 11 de Mayo de 2007 (Fondo, Reparaciones y Costas).

197. Asimismo, es necesario señalar que el principio de cosa juzgada implica la intangibilidad de una sentencia sólo cuando se llega a ésta respetándose el debido proceso de acuerdo a la jurisprudencia de este Tribunal en la materia. Por otro lado, si aparecen nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la determinación de los responsables de esas graves violaciones a los derechos humanos pueden ser reabiertas las investigaciones, incluso si existe una sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada.

Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Sentencia de 26 de septiembre de 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).

154. En lo que toca al principio ne bis in idem, aún cuando es un derecho humano reconocido en el artículo 8.4 de la Convención Americana, no es un derecho absoluto y, por tanto, no resulta aplicable cuando: i) la actuación del tribunal que conoció el caso y decidió sobreseer o absolver al responsable de una violación a los derechos humanos o al derecho internacional obedeció al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal; ii) el procedimiento no fue instruido independiente o imparcialmente de conformidad con las debidas garantías procesales, o iii) no hubo la intención real de someter al responsable a la acción de la justicia. Una sentencia pronunciada en las circunstancias indicadas produce una cosa juzgada “aparente” o “fraudulenta”. Por otro lado, esta Corte considera que si aparecen nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la determinación de los responsables de violaciones a los derechos humanos, y más aún, de los responsables de crímenes de lesa humanidad, pueden ser reabiertas las investigaciones, incluso si existe un sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada, puesto que las exigencias de la justicia, los derechos de las víctimas y la letra y espíritu de la Convención Americana desplaza la protección del ne bis in idem.

155. En el presente caso, se cumplen dos de los supuestos señalados. En primer lugar, la causa fue llevada por tribunales que no guardaban la garantía de competencia, independencia e imparcialidad. En segundo lugar, la aplicación del Decreto Ley No. 2.191 consistió en sustraer a los presuntos responsables de la acción de la justicia y dejar el crimen cometido en contra del señor Almonacid Arellano en la impunidad. En consecuencia, el Estado no puede auxiliarse en el principio de ne bis in idem, para no cumplir con lo ordenado por la Corte (supra párr. 147).


[1] Hernán Hormazábal Malarée, chileno-español, es Licenciado en Derecho por la Universidad de Chile y también por la Universidad de Barcelona, Doctor en Derecho por la Universidad de Barcelona, y Catedrático de Derecho Penal en España. Ha sido profesor titular de las Universidades de Barcelona y Autónoma de Barcelona; y profesor invitado en Latinoamérica, entre otras, por las Universidades Externado, Nacional, del Rosario y Santo Tomás (Colombia), Autónoma de México y de Mexicali (México), San Carlos (Guatemala), de Mar del Plata (Argentina), de Talca y Austral de Valdivia (Chile), y Andina Simón Bolívar (Ecuador); Asesor de la Fiscalía General del Estado de la República del Ecuador; Director de cursos de capacitación para jueces y fiscales en los Estados de Campeche, Jalapa y Chihuahua, México; Autor de varias obras entre las que destacan “Bien Jurídico y Estado Social y Democrático de Derecho” (reeditada por Editorial Lexis Nexis Stgo. de Chile) y con el Profesor Juan J. Bustos, “Lecciones de Derecho Penal” y “Nuevo Sistema de Derecho Penal” ambas editadas por Trotta, Madrid, y de más de 50 artículos monográficos publicados en revistas especializadas.

[2] Disponible en http://wp.me/p41HUl-K

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Un Josef K. ecuatoriano

Por Juan Pablo Albán Alencastro

“Alguien tenía que haber calumniado a Josef K, pues fue detenido una mañana sin haber hecho nada malo”[1]. Con estas palabras empieza una de las obras maestras de la literatura moderna, El Proceso, un manuscrito inconcluso de Franz Kafka, empezado en 1914 y publicado de manera póstuma en el año 1925 por Max Brod.

La novela relata la historia de un hombre común que de la noche a la mañana se ve envuelto en un proceso judicial, acusado de un delito que nunca termina de conocer en qué consistió, sometido hasta la muerte –literalmente– por un poder omnipresente y avasallador, cuyos motivos y argumentos para perseguirlo tampoco se conocen. El súmmum de las pesadillas jurídicas.

Desde el principio sabemos que K. es inocente[2]. Pero en un Estado de Derecho –o si se quiere, “de derechos y de justicia”– también se detiene a inocentes. El problema no radica en la detención en sí, sino en probar que el detenido es culpable de algo, proveyéndole para que se defienda de todas las garantías de debido proceso contempladas en la constitución del Estado de que se trate y en los tratados internacionales de derechos humanos por los que libre y voluntariamente dicho Estado se ha obligado.

En el relato bien podría reemplazarse el nombre del protagonista por el de Diego Mauricio Vallejo Cevallos (en adelante Diego V. o simplemente V.), un héroe condecorado de la guerra del Cenepa, un ex oficial de nuestro ejército altamente especializado en labores de inteligencia financiera, un esposo, un hijo, un padre, un ecuatoriano valiente decidido a denunciar la corrupción a cualquier costo. Y el costo fue altísimo.

V. había prestado sus servicios como asesor de inteligencia en la Secretaría Nacional de Transparencia y posteriormente en el Ministerio de Justicia y en el Ministerio del Interior, siempre bajo la autoridad de un caballero que hoy por hoy sigue siendo hombre fuerte del régimen.

En el desempeño de sus funciones V. descubrió una red de vigilancia y persecución contra personas –inclusive funcionarios– antipáticas para el régimen; y diversos actos de corrupción orientados a colocar personajes adeptos al régimen en importantes puestos públicos, manipulando para tal efecto los procesos de selección.

Cuando V. se dio cuenta del tipo de actividades para las cuales estaba siendo utilizando su trabajo, no sólo renunció a su cargo de Asesor Ministerial, sino que empezó a recorrer diversos medios de comunicación, denunciando los graves hechos de los que había sido testigo[3].

Adicionalmente, V. había constituido una organización de la sociedad civil, la Corporación Transparencia por Ecuador, para denunciar actos de corrupción en diversos ámbitos de la función pública, tarea que le valió el reconocimiento de organizaciones internacionales dedicadas a la misma misión, que enseguida empezaron a plantearle procesos de cooperación conjunta en la lucha contra el azote de la corrupción y la organización de eventos para difundir los resultados de su trabajo.

Entre los miembros de Transparencia por Ecuador se encontraba R., un funcionario judicial que como secretario de una de las salas del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo con asiento en la ciudad de Guayaquil, cooperó con el Ministerio de Justicia en la época en que V. se desempeñaba como asesor de inteligencia, para desarticular una red de corrupción judicial de la que formaban parte algunos jueces de su Tribunal. R., como abogado, era el encargado de las gestiones administrativas para la constitución y registro de la ONG. V. confiaba en él, lo consideraba su amigo, por eso le pidió que le ayudara en el proceso de buscar en Guayaquil adhesiones para el movimiento político de otro amigo, otro perseguido político.  La devolución de esos formularios de adhesión se convirtió en el pretexto ideal para propiciar el encuentro entre R. y V., la siembra de evidencia, y la persecución judicial posterior.

Era la tarde del 29 de junio de 2012. V. salía de un concurrido centro comercial en el corazón financiero de Quito, en compañía de G., un amigo de la adolescencia, un compañero de Colegio. Acababan de almorzar y habían recibido la llamada de R., quien horas antes les había dado encuentro y bajo el argumento de que tenía una importante reunión en la Corte Nacional de Justicia, les rogó que guardaran en el vehículo de G. una mochila que presuntamente sólo contenía las pertenencias ordinarias que alguien lleva cuando realiza un viaje corto.

R. había llegado de Guayaquil el día anterior, no para reunirse con funcionarios de la Corte Nacional, sino para completar un macabro plan que terminaría destruyendo la reputación de V., silenciando sus denuncias de corrupción en las altas esferas del poder, y sumiendo a la propia víctima y a su familia en la más terrible desesperación.

Esa tarde, a escasos metros del centro comercial se había instalado cinco minutos, un operativo de control de armas, ordenado por “alguien”, hasta ahora no se sabe quién; y en cuyo desarrollo se requisó un solo vehículo, el de G. La pantomima fue bastante torpe, era muy claro que los agentes del orden que participaban en el operativo buscaban algo, resultaba obvio que no era una simple requisa, había una consigna que cumplir y algún objeto que encontrar, al punto que durante la revisión de la cajuela, el oficial a cargo se desesperó y empezó a gritar a sus compañeros “!no está aquí!!!”, ¿Qué? ¿Qué no estaba allí?

En el piso, a los pies del asiento del pasajero, la mochila de R.  Cuando uno de los policías la tomó y revisó su interior, finalmente encontraron lo que buscaban.  Tras varias semanas de seguimientos, inclusive al Perú; hostigamientos a la familia de V.; coordinaciones entre el funcionario judicial corrupto, personal de la inteligencia militar y policial; y un montaje digno de Hollywood, finalmente se concretaba la “gestión” para encerrar a Diego V. y de ese modo conseguir que se calle.

En el interior de la mochila se encontró un sobre manila, con el nombre completo y número de cédula de Diego V., conteniendo notas de prensa bajadas del internet con fotografías de un conocido condenado por narcotráfico y el supuesto croquis para llegar a la casa del entonces Presidente del Consejo Nacional de la Judicatura, hoy “desaparecido” del país en medio de un secreto a voces sobre los múltiples negociados que se llevaron a cabo durante su administración; una resma de formularios de adhesión a un movimiento político; y dos armas de fuego, una registrada en el Departamento de Control de Armas del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas como destruida y la otra sin aguja percutora, es decir, inútil para realizar disparos.

Los ocupantes del vehículo fueron detenidos y conducidos a las instalaciones de la Policía Judicial. En el trayecto varias veces pidieron a los agentes aprehensores que se dirijan al lugar donde tenían que encontrarse con R., para que este les reconociera que la mochila era suya. Todo ruego era inútil, el oficial a cargo del operativo sabía muy bien lo que había hecho, y por qué.

Horas más tarde se llevó a cabo una audiencia de calificación de flagrancia y se instauró un primer proceso penal contra Diego V. y contra su amigo G., por el presunto delito de asociación ilícita[4].

El desempeño de la fiscalía en ese primer proceso, fue por decir lo menos sospechoso,

  • bloqueó permanentemente los pedidos de prueba de la defensa de Diego V.;
  • trató de erigir una teoría de responsabilidad que ya no miraba al núcleo del delito de asociación ilícita, un delito de peligro abstracto[5], sino a las relaciones que el procesado tenía con opositores al régimen, también sometidos a sus propios procesos penales, y con medios de comunicación perseguidos hasta su cierre, insinuando de manera no muy sutil que el ánimo de V. era golpista;
  • incorporó al expediente prueba forjada, adulterada y extemporánea, y sobre la base de aquella sostuvo la acusación en la audiencia de juicio;
  • no acreditó la concurrencia de los elementos del tipo penal descrito en el artículo 369 del Código Penal;
  • ante la total ausencia de prueba sobre la existencia de una partida organizada con el fin de cometer delitos contra las personas o las propiedades, cambió su teoría del caso, afirmando que Diego V. y sus asociados –jamás se determinó quienes–, se habían organizado para cometer delitos contra el honor, en cuyo caso lo conducente hubiera sido que los presuntos perjudicados planteen querellas contra V. y sus “secuaces” por el delito de injurias, pero ya no existía una pretensión punitiva pública.

Pero tal vez lo más grave que hizo la fiscal del proceso por asociación ilícita fue promover la apertura de un nuevo proceso, sobre los mismos hechos, con la misma evidencia material, testimonial y documental, contra la misma persona, Diego V., para que también se le aplique la sanción por el delito de peligro abstracto de tenencia de armas[6].

Los testigos de cargo presentados por la fiscalía mintieron bajo juramento, pero el tribunal de “garantías” penales, se hizo de la vista gorda. Varios de los testigos de descargo solicitados por la defensa de V., que podían corroborar la existencia de un plan de persecución en su contra, no se presentaron voluntariamente, ni fueron obligados a comparecer como exige nuestro Código de Procedimiento Penal[7].

El tribunal de “garantías penales” no tuvo el mínimo pudor de ocultar su parcialización, total, lo importante era que la fiscalía cuente con su “prueba”, la decisión de condenar estaba tomada antes de que empiece el juicio, y lo que se iba a representar era simplemente un sainete.  La observancia del principio de congruencia[8] no era necesaria. Tampoco lo era alcanzar certeza sobre la culpabilidad del procesado[9]. Curiosamente además, el tribunal a través de su actuación dejó claro que en el proceso de Diego V. el onus probandi se había invertido, el Estado ya no tenía que probar su culpabilidad, era él quien debía probar su inocencia.

Durante todas las actuaciones, funcionarios estatales de la rama ejecutiva estuvieron presentes, observando más que el desarrollo del proceso, la conducta de los operadores de justicia, cerciorándose de que todo “saliera bien”, tal situación se volvió particularmente notoria durante las audiencias de juicio y de apelación.

El resultado de este montaje judicial, que sólo puede ser calificado como “cosa juzgada fraudulenta”[10], fue una condena a dos años de prisión correccional en perjuicio de V. y de su amigo G.

Concluido el juicio por asociación ilícita, el tribunal de “garantías” penales, se tomó dos meses para notificar la sentencia[11], obstaculizando simultáneamente la posibilidad de impugnación del propio fallo, y la demostración de la violación de la prohibición constitucional del doble juzgamiento, en el juicio por tenencia de armas, como se explicará más adelante.

Durante la fase de impugnación del fallo viciado, la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, pese a la contundente evidencia y argumentación sobre las causas de nulidad del proceso sustanciado por asociación ilícita, declaró su validez, y posteriormente, aún cuando se demostró que durante el juicio no se había acreditado la materialidad de la infracción[12], y mucho menos la responsabilidad del procesado, para “salvar la cara” sobre la barbaridad jurídica que se venía cometiendo, optó por aceptar parcialmente la apelación y reducir la pena a un año y seis meses de prisión correccional. Al justificar su decisión, la sala respectiva volvió a basarse en la “gravedad” de que Diego V. fuera amigo o conocido de ciertos opositores del régimen, de que conversara con medios de comunicación “golpistas”, y de que hubiera organizado una ONG para denunciar la corrupción, lo que obviamente, podía atentar contra el “honor” de las personas.

Líneas atrás mencioné que la fiscal del caso de asociación ilícita impulsó la apertura de un proceso paralelo contra V. por el delito de tenencia de armas. En efecto, muy solícito, otro fiscal de la misma unidad, un personaje verdaderamente kafkiano, usando la misma evidencia y el mismo relato fáctico sobre el cual se basó la imputación por asociación ilícita, en violación de lo dispuesto en la constitución y en la ley penal ecuatoriana, duplicó los procedimientos, formulando cargos por el delito tipificado en el artículo 19 y sancionado en el artículo 31 de la Ley de Fabricación, Importación, Exportación, Comercialización y Tenencia de Armas, Municiones, Explosivos y Accesorios.

El fiscal a cargo del caso de tenencia de armas ejecutó una serie de acciones mecánicas, sin buscar efectivamente la verdad, a sabiendas de que la “verdad oficial” estaba preestablecida, Diego V. era un “peligrosísimo delincuente”, nada que pudiera decir o aportar como evidencia era relevante, no existía forma de que saliera indemne del proceso judicial, había un designio superior que cumplir, condenarlo.

La defensa de V. solicitó múltiples diligencias probatorias, orientadas no solamente a desvirtuar la presunta tenencia de armas, sino también a mostrar a la sociedad el malévolo plan para silenciar sus denuncias. Algunos de aquellos pedidos fueron admitidos por la fiscalía, había que disimular un poco, luego se impediría que el resultado de dichas diligencias probatorias se incorporara al juicio; otros pedidos fueron rechazados de plano; y también hubo aquellos frente a los cuales la fiscalía, se hizo la desentendida. Más adelante trató de culpar de la falta de prueba de descargo a la defensa técnica de V., pero la animosidad del fiscal contra el acusado ya era tan patente, que el argumento resultaba por decir lo menos risible.

El expediente de la instrucción fiscal llegó a tener seis cuerpos, principalmente prueba promovida por el propio V. y sus defensores. De todo ello, el fiscal extrajo solamente los documentos que fundamentaron el juicio y condena por asociación ilícita y los empleó para justificar un nuevo juicio y condena por tenencia de armas.

La más elemental de las pruebas en un caso en que se afirma que alguien fue encontrado en posesión de armas de fuego, una pericia dactiloscópica, no fue llevada a cabo, el nivel de manipulación de las armas era tal –según reportó criminalística–, que era imposible individualizar una huella.

Dado que la certificación del Departamento de Control de Armas reveló que una de las presuntamente encontradas en posesión de V. estaba destruida y que la otra no existía, se solicitó un segundo y luego un tercer certificado, hasta que el documento diga lo que hacía falta, que el arma que si estaba apta para realizar disparos no había sido destruida, sino robada a una empresa de seguridad privada. En el curso de la audiencia de juicio, el suscriptor de dichos certificados, con voz temblorosa, reconoció que él no había constatado nada sólo firmado, porque el encargado de control de armas para la época era otra persona, alguien que nunca fue citado por la fiscalía ni compareció a la audiencia de juicio. Sin embargo, el tribunal de “garantías” penales que sustanció el juicio por tenencia de armas, consideró que dicha prueba, públicamente reconocida como forjada, era válida.

El juicio no pudo instalarse en las dos primeras convocatorias, por el abandono de la defensa de Diego V.[13] y por la ausencia de varios testigos y peritos. Cuando la defensa de V. exigió al Tribunal, que en uso de las atribuciones que le otorgaba no sólo el Código de procedimiento Penal, sino el Código Orgánico de la Función Judicial, exigiera a la fuerza pública, que había sido debidamente advertida, que cumpliera la orden de hacer comparecer a la audiencia a testigos esenciales R., y varios agentes de inteligencia responsables del montaje contra el acusado, el Presidente del Tribunal afirmó públicamente que el cumplimiento de tal orden no era de su responsabilidad, sino del defensor, que su tarea se agotaba en enviar un oficio a la Policía, pero no tenía poder coercitivo alguno para obligar a la Policía a hacer algo.

Así, en el tercer señalamiento, y todavía sin la evidencia testimonial necesaria, se instaló el juicio por tenencia de armas. De entrada el fiscal se opuso, sin explicar razones, a que declararan varios testigos de descargo que si se habían presentado, a su vez el tribunal de “garantías” penales, también sin explicar los fundamentos, acogió las objeciones del fiscal e impidió que declaren tales testigos.

En sus declaraciones los testigos de cargo incurrieron por enésima vez en contradicciones durante el juicio por tenencia de armas, en la misma audiencia se acreditó tales contradicciones, pero el tribunal resolvió también aceptar esta prueba viciada.

Al rendir su declaración en juicio, Diego V. procuró relatar su propia visión de los hechos, pero fue constantemente interrumpido por el presidente del tribunal, que pretendió fijar el contenido y alcance del testimonio, que se supone que es un medio de defensa del acusado.

Cuando llegó el turno a la defensa de V. para presentar su prueba, sin varios testigos descalificados in limine y sin explicación por el tribunal, y sin otros que simplemente no comparecieron, se procuró incorporar al expediente del juicio la prueba documental requerida durante la instrucción fiscal, y otra, obtenida de manera directa por el acusado, a lo cual desde luego el “diligente” representante del ministerio público se opuso, pese a que él mismo ordenó en algunos casos la obtención de dicha prueba, y que aquella formaba parte integral del expediente de instrucción. Acto seguido, el tribunal aceptó la objeción de fiscalía y rechazó casi la totalidad de la prueba documental de la defensa del acusado. Digo casi la totalidad porque de cerca de tres mil folios que se trató de incorporar a los autos –el expediente íntegro de la instrucción fiscal, reportes de llamas telefónicas, documentos que acreditaban la experiencia previa de Diego V. en combate a la corrupción, la existencia de un proceso de supervisión internacional a cargo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, evidencia de los seguimientos internacionales al acusado y de los hostigamientos a su familia, etc.– sólo se admitió nueve folios, un certificado del centro de rehabilitación social en el sentido de que V. no había intentado fugarse, y ciertos diplomas y títulos profesionales.

Ya en la fase de debate de la audiencia de juicio, como la fiscalía no pudo probar ni la materialidad de la infracción, ni la responsabilidad del procesado, se dedicó a descalificar al acusado, a sus familiares, a sus defensores, cuestionado sus esfuerzos por demostrar la inocencia, sus conocimientos, su experiencia previa, y hasta insultando en presencia de las autoridades judiciales, que con su silencio cómplice evidenciaban compartir el prejuicio y la intolerancia contra el acusado y su defensa en vez de cumplir de manera objetiva su rol de garantes, mandando al fiscal guardar la compostura.  El fiscal concluyó afirmando en un tono altisonante que él también tiene derechos humanos, y preguntando a la defensa de V. ¿Dónde quedaban esos derechos?  Sin duda los tiene, todas las personas los tenemos, ¿Dónde quedaron?, hasta lo que a mí me consta, bastante protegidos, de algún modo ejercidos de manera abusiva, para atropellar los derechos de los demás.

Cuando correspondió alegar a la defensa de V., el tribunal de manera constante le interrumpió, descalificó y cuestionó, impidiéndole cumplir su trabajo, en esta parte el rol del tribunal era más el de un litigante que el de la autoridad de decisión. Se le olvidó al tribunal que como dice Antonio Machado, citando a Mairena, “[e]l Demonio, a última hora, no tiene razón; pero tiene razones. Hay que escucharlas todas”[14].

La tónica de la audiencia de juicio, reflejada también en la sentencia, fue de permanente ataque al procesado quien una vez más, de antemano a ojos del tribunal era culpable, lo que finalmente pudiera no justificarse pero si entenderse del órgano público que tiene la responsabilidad de acusar, sin embargo, resulta al menos repulsivo cuando proviene del órgano de decisión, que pretendió fijar los tiempos y contenidos de interrogatorios, alegatos y demás actividades de la defensa técnica, y se mofó, como consta en las grabaciones de la audiencia, sin haber escuchado la totalidad del argumento, de la afirmación de que estos procesos fueron la represalia por las denuncias de V. sobre corrupción de altos funcionarios del régimen.  También se mofó, en presencia de un delegado de la Defensoría del Pueblo que acompañó toda la audiencia, de la información presentada por la defensa sobre la existencia de un proceso de supervisión internacional ante la CIDH por las irregularidades cometidas en la instrucción y en el juicio, en lugar de tomar la cuestión con la debida seriedad y garantizar que los derechos a la tutela judicial y las garantías del debido proceso del acusado no continúen siendo vulnerados.

En varias ocasiones el tribunal y en particular su presidente, afirmó que le correspondía actuar como una suerte de ministerio público dado el silencio o inactividad de fiscalía para impedir que la defensa de V. incorpore evidencia testimonial y documental al proceso, lo que consta en las correspondientes grabaciones de la audiencia de juicio, y que motivó, que de oficio la Oficina de Control Disciplinario del Consejo Nacional de la Judicatura, abriera un expediente para indagar la conducta de los jueces, al momento todavía en trámite.

Como era lógico suponer, la sentencia de este juicio condenó a Diego V. a una nueva pena de un año de prisión correccional por el delito de tenencia de armas. Al pronunciar públicamente su decisión en este asunto los jueces reconocieron la existencia del otro proceso, afirmando que lo que desconocían es si el mismo había sido resuelto, constatación para la cual bastaba una simple verificación en el sistema de consulta electrónica de causas de la Función Judicial de Pichincha, sin perjuicio de que se les proporcionó copias certificadas del acta de la audiencia de juzgamiento por asociación ilícita; por ende decidieron presumir que el otro proceso se encontraba pendiente de decisión y que en consecuencia no existía duplicación. Esta duplicación de procedimientos que vulnera el principio constitucional de ne bis in idem resulta aún más patente al leer la sentencia impugnada, que se funda en evidencia extraída del proceso por Asociación Ilícita, lo que reconoce de manera expresa.

La dinámica no fue distinta en la fase de apelación del caso de tenencia de armas. Se repitieron los mismos argumentos de fiscalía, desconectados del delito que se investigaba y que sólo buscaban estigmatizar al acusado y su defensa. Quedo en evidencia el daño que ocasionó a su propia teoría del caso la decisión del fiscal de impedir la incorporación de la prueba documental recabada durante la instrucción. Sin embargo, la sala respectiva de la Corte Provincial con una demora de más de un mes en el anuncio verbal del fallo desde la conclusión de los alegatos, desechó la apelación planteada por la defensa de V., sin referirse ni siquiera una vez a alguno de los siete argumentos en que se fundamentó la misma. Se limitó a decir que el fiscal había cumplido su misión, nadie podría dudar que lo hiciera, garantizó el encarcelamiento de un inocente.

De nada sirvieron los ruegos de la familia del acusado, los argumentos técnicos de la defensa, la presencia de la Defensoría del Pueblo, la supervisión internacional, nunca se observaron las garantías del debido proceso a favor de Diego V.

La Corte Interamericana ha resaltado que a la luz del artículo 8.2.f de la CADH y como corolario del derecho a la defensa, entre las prerrogativas que deben concederse a quienes hayan sido acusados, está la de examinar los testigos en su contra y en su favor bajo las mismas condiciones[15].

En similar sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos ha indicado que en todo proceso deben concurrir los elementos necesarios para “que exista el mayor equilibrio entre las partes, para la debida defensa de sus intereses y derechos.  Esto implica, entre otras cosas, que rija el principio de contradictorio”[16].

Sobre el alcance del principio de igualdad de armas en el proceso penal, la Corte Europea ha señalado que tal es uno de las implicaciones del concepto de un juicio justo en virtud del cual cada parte debe tener una oportunidad razonable de presentar su caso bajo condiciones que no la sitúen en una condición de desventaja frente a su oponente[17].

Por su parte, el Comité de Derechos Humanos estableció en su Observación General No. 13 que [e]l apartado b) del párrafo 3 dispone que el acusado debe disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y poder comunicarse con un defensor de su elección.  Lo que constituye un “tiempo adecuado” depende de las circunstancias de cada caso, pero los medios deben incluir el acceso a los documentos y demás testimonios que el acusado necesite para preparar su defensa, así como la oportunidad de contratar a un abogado y de comunicarse con éste[18]. […] El acusado o su abogado deben tener el derecho de actuar diligentemente y sin temor, valiéndose de todos los medios de defensa disponibles, así como el derecho a impugnar el desarrollo de las actuaciones si consideran que son injustas[19]. […] El acusado tendrá derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo.  Esta disposición tiene por objeto garantizar al acusado las mismas facultades jurídicas para obligar a comparecer a testigos e interrogar y repreguntar a éstos de que dispone la acusación[20].

La CIDH ha establecido anteriormente que, oír a una persona imputada implica permitir que se defienda con propiedad, asistida por abogado, con conocimiento de todos los elementos que puedan obrar en su contra en el expediente; oírle es permitir su presencia en los interrogatorios de testigos que puedan declarar en su contra, permitirle tacharlos, contra interrogarlos con el fin de desvirtuar sus declaraciones incriminatorias por contradictorias o por falsas; oír a un procesado es darle la oportunidad de desconocer, de restar valor a los documentos que se pretenden utilizar en su contra y de aportar todos los que considerase relevantes para acreditar su inocencia[21].

La “cereza del pastel” en este caso de persecución judicial fue la evaluación de la solicitud de rebaja de pena, a la que tenía derecho Diego V., y que bajo las disposiciones legales y reglamentarias de ejecución de penas vigentes en nuestro país, debía ser de un 50% o al menos un 10% del total del tiempo de privación de libertad ordenado en sentencia[22]. Sin embargo, de manera inexplicable; una vez más en violación de normas constitucionales, legales, reglamentarias e internacionales; pero sobre todo contra toda elemental lógica matemática, se le concedió una rebaja de pena de tan solo el 6%.

Se puede especular que también en esta ocasión los funcionarios de rehabilitación social y judiciales involucrados en el otorgamiento de la rebaja de pena, estaban tratando de disimular sus graves acciones y omisiones, que merecerían una sanción de destitución, y que permitieron que un hombre inocente, injustamente condenado, cumpla virtualmente la totalidad la pena impuesta en sentencia, cuando a asesinos, violadores, secuestradores y otros “buenos” ciudadanos, se les permite regresar a sus “labores” tras haber cumplido solo la mitad de sus condenas.

En distintas etapas de la humanidad se han utilizado figuras penales para asegurar la hegemonía del poder político, que ha encontrado un arma estupenda en un derecho penal que sirva de instrumento para desarrollar sus actividades controlando y seleccionando a las personas sobre las cuales ejerce el poder. Esta misma posición sostiene López Barja de Quiroga para quien, “un Derecho penal del enemigo, en el que la persona a la que se le aplica deja de ser considerada persona (aunque este sea un concepto normativo) y se le aplica un ¿derecho? terrorífico, es absolutamente inadmisible”[23].

No es la primera vez que esto ocurre, hay varios ejemplos recientes en nuestro país, pero históricamente el fenómeno ha sido estudiado desde hace tiempo; el uso arbitrario del ius puniendi que hubo en todas las épocas para eliminar enemigos en desgracia, dando una apariencia jurídica al ejercicio del poder.

La tarde del jueves 28 de noviembre de 2013, luego de un año y cinco meses de injusto encierro por los caprichos del poder, V. recuperó su libertad. El Estado todavía le debe su dignidad, el tiempo perdido con su familia, su honor y reputación profesional destruidos. Tal vez un día se los restituya, seguramente tras la orden de algún organismo internacional de protección de los derechos humanos, porque en este país nos encanta aprender por las malas.

Tarde o temprano brillará la verdad, “[n]o hay verdades estériles, ni aun siquiera aquellas que se dicen mucho después que pudieron decirse; porque nunca para la verdad es tarde”[24].  Los responsables, todos los responsables de esta secuencia de violaciones a los derechos humanos tendrán que asumir sus propias culpas por atribuirle a V., contra toda razón, aquella que nunca tuvo.

Alguien tenía que haber calumniado a Diego V., pues fue detenido una tarde sin haber hecho nada malo…


[1] KAFKA, Franz. El Proceso. Traducción al español de Miguel Vedda. Alianza Editorial. Madrid. 2004.

[2] El autor deja claro el carácter arbitrario de la situación: ““un arresto así era igual a un atraco en plena calle a una persona que no está debidamente protegida”” ““¿qué sentido debemos otorgar a esta poderosa organización?  Estriba en detener a inocentes e incoar procesos carentes de sentido”. KAFKA, Franz. El Proceso. Traducción al español de Miguel Vedda. Alianza Editorial. Madrid. 2004.

[3] Véase por ejemplo, http://tinyurl.com/m4orfz6;  http://tinyurl.com/n4cpgy3; http://tinyurl.com/mh5lz9o

[4] El artículo 369 del Código Penal Ecuatoriano que tipifica el delito de asociación ilícita señala que: Toda asociación formada con el fin de atentar contra las personas o las  propiedades, es un delito que existe por el solo hecho de la organización de la partida.

[5] Aquellos en que el peligro no es un elemento del tipo y el delito queda consumado, aunque en el caso concreto no se haya producido un peligro del bien jurídico protegido. Se trata de un juicio ex ante, pues ex post si el resultado no se ha producido es porque no concurrían la condiciones necesarias para ello. La acción no era peligrosa. El juicio ha de ser realizado por una persona inteligente (el juez) colocada en la posición del autor, en el momento del comienzo de la acción y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso concreto cognoscibles por esa persona inteligente, mas las conocida por el autor y la experiencia común sobre los cursos causales. Por ello afirma Zaffaroni: “en cada situación concreta debe establecerse si hubo o no peligro para un bien jurídico y en caso negativo no es admisible la tipicidad objetiva”.

[6] Al respecto vale aclarar que en el sistema penal ecuatoriano, no se admite la figura del concurso de delitos, en consecuencia, la solución prevista en nuestra legislación frente a la comisión de más de un hecho delictivo en la misma ocasión y por las mismas personas, es perseguir el hecho más grave, en la especie hubiera sido la tenencia de armas, no la asociación ilícita, sin embargo, como en la audiencia de calificación de flagrancia la fiscalía “metió la pata”, optó por “enmendar” su falta impulsando la apertura de un proceso paralelo, en franca violación de la prohibición constitucional del doble juzgamiento: Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: […] 7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: […] i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia.

[7] Art. 129.- Obligatoriedad.- Están obligados a comparecer personalmente a rendir su testimonio todas las personas que conozcan de la comisión de la infracción.

El Fiscal, el Juez o el Tribunal pueden hacer uso de la fuerza pública para la comparecencia del testigo que no cumpliere esta obligación.

[8] La correlación entre acusación, prueba y sentencia.

[9] Art. 304-A.- (Agregado por el Art. 29 de la Ley 2003-101, R.O. 743, 13 de enero de 2003).- Reglas Generales.- La sentencia debe ser motivada y concluirá condenando o absolviendo al procesado. Cuando el Tribunal tenga la certeza de que está comprobada la existencia del delito y de que el procesado es responsable del mismo dictará sentencia condenatoria. Si no estuviere comprobada la existencia del delito o la responsabilidad del procesado, o existiere duda sobre tales hechos, o el procesado hubiere acreditado su inocencia, dictará sentencia absolutoria.

[10] Que según la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “[…] resulta de un juicio en el que no se han respetado las reglas del debido proceso, o cuando los jueces no obraron con independencia e imparcialidad”, Corte I.D.H., Caso Carpio Nicolle y otros. Sentencia de 22 de noviembre de 2004. Serie C No. 117, párr. 131

[11] Al respecto, el Código de Procedimiento Penal ecuatoriano dispone lo siguiente: Art. 313.- Pronunciamiento.- La sentencia debe expedirse dentro del tercer día posterior a la clausura del juicio.

[12] En la audiencia de apelación se dio un interesante debate entre la fiscalía y la defensa técnica de V. respecto a si es o no necesario demostrar la materialidad de la infracción en delitos de peligro abstracto.  La tesis de fiscalía era que no, porque no dejan resultados materiales, la tesis de la defensa era que si pues por muy de peligro y no de resultado que sea el delito, tiene alguna manifestación material (actos preparatorios y de ejecución), en el caso de la asociación ilícita, el delito se materializa con la formación de la partida, por lo que tiene que acreditarse, que efectivamente esta se organizó, en qué circunstancias, y quienes la integraron.

[13] Mediante escrito dirigido al presidente del tribunal de garantías penales, el defensor público a cargo de representar a Diego V., a pocos días de instalarse la audiencia de juicio abandonó su función bajo el argumento de que el caso se había politizado.

[14] MACHADO, Antonio. Consejos, sentencias y donaires de Juan de Mairena y de su maestro Abel Martín. Valencia. 1937.

[15] Corte I.D.H., Caso García Asto y Ramírez Rojas.  Sentencia de 25 de noviembre de 2005.  Serie C No. 137. Párr. 152;  Corte I.D.H., Caso Lori Berenson Mejía.  Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C No. 119, párr. 184 y Corte I.D.H., Caso Castillo Petruzzi y otros.  Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, párr. 154.

[16] ECHR. Laukkanen and Manninen v. Finland, Nº. 50230/99, § 34, 3 February 2004; Edwards and Lewis v. the United Kingdom, nos. 39647/98 and 40461/98, § 52, 22 July 2003; Öcalan v. Turkey, no. 46221/99, § 146, 12 March 2003.

[17] ECHR. Öçalan v. Turkey. 46221/99, 12 March 2003, párr. 140.

[18] Comité de Derechos Humanos.  Observación General No. 13, párr. 9.

[19] Comité de Derechos Humanos.  Observación General No. 13, párr. 11.

[20] Comité de Derechos Humanos.  Observación General No. 13, párr. 12.

[21] CIDH, Informe N°50/00, Caso N° 11.298,, Reinaldo Figueredo Planchart.  Venezuela, 13 de abril de 2000, párr. 112.

[22] Para una explicación detallada al respecto se puede ver el análisis realizado por el propio Diego Vallejo en http://diegovallejoqueremosjusticia.blogspot.com/2013/11/capitan-vallejo-critica-su-minima_9286.html

[23] LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. El papel del Derecho penal en la segunda modernidad, en Derecho y justicia penal en el siglo XXI : liber amicorum en homenaje al profesor Antonio González-Cuéllar García, 2006.

[24] MACHADO, Antonio. Consejos, sentencias y donaires de Juan de Mairena y de su maestro Abel Martín. Valencia. 1937.

Cosa juzgada fraudulenta v. prohibición de doble juzgamiento

Por Juan Pablo Albán Alencastro

El derecho penal moderno se erige sobre una serie de principios diseñados con el propósito de garantizar al acusado las más amplias oportunidades de defensa frente al ejercicio –en muchas ocasiones abusivo– del ius puniendi estatal. Entre tales principios uno de los más importantes es la prohibición del doble juzgamiento, conocido universalmente como ne bis in idem o non bis in idem, que impide al Estado someter a una persona a procesamientos consecutivos por un mismo delito, bajo el argumento de haber fracasado en su primer intento de hacer justicia, con la consecuente afectación psicológica, moral y en ocasiones física que ello conlleva.

Varios tratados internacionales de derechos humanos aluden expresamente al principio, enfatizando su importancia mediante su inclusión entre las garantías mínimas de debido proceso[1]; y también los textos constitucionales contemporáneos incluyen normas específicas al respecto[2], o en su defecto han sido interpretados por los órganos judiciales en el sentido de que contienen una serie de garantías de debido proceso no enunciadas, entre ellas la prohibición del doble juzgamiento[3].

La Corte Constitucional colombiana, ha definido la prohibición de doble castigo en los siguientes términos:

[…] el Estado se halla legitimado para imponer, luego de los procedimientos legales respectivos, sanciones penales o disciplinarias cuando demuestre la ocurrencia de delitos o de faltas y concurra prueba que acredite la responsabilidad de quienes en ellos intervinieron pero […] una vez tomada una decisión definitiva sobre el hecho constitutivo del delito o de la falta y sobre la responsabilidad o inocencia del implicado, no puede retomar nuevamente ese hecho para someterlo a una nueva valoración y decisión.  En virtud de ese principio, cualquier persona cuenta con la seguridad de que las decisiones definitivas que se han proferido en los procesos tramitados en su contra, con miras a establecer su responsabilidad penal o disciplinaria, realizan la justicia en cada caso particular e impiden que los mismos hechos puedan ser objeto de posteriores debates.  Por ello se dice que el principio non bis in ídem es una manifestación de la seguridad jurídica y una afirmación de la justicia material[4].

También el Tribunal Constitucional español se ha referido a esta cuestión, manifestando que, “siempre que exista identidad fáctica, de ilícito penal reprochado y de sujeto activo de la conducta  incriminada, la duplicidad de penas es un resultado constitucionalmente proscrito”[5].

De su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos al referirse a este principio no lo ha limitado a la prohibición del doble castigo, pues de hecho el lenguaje del artículo 8.4 de la Convención Americana es más laxo, al prohibir de manera general un nuevo juicio –con independencia de la imposición o no de una pena en el primero–, en tal virtud, la Corte ha sostenido que el ne bis in idem “busca proteger los derechos de los individuos que han sido procesados por determinados hechos para que no vuelvan a ser enjuiciados por los mismos hechos”[6].

En similar sentido el Comité de Derechos Humanos ha establecido que, [e]l párrafo 7 [del artículo 14 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos] prohíbe que una persona pueda ser juzgada dos veces por un mismo delito y garantiza con ello una libertad sustantiva, a saber, el derecho de toda persona a no ser juzgada o sancionada por un delito por el cual ya haya sido condenada o absuelta en sentencia firme”[7].

Resulta entonces indiscutible que esta prohibición, consagrada en el plano normativo como un derecho fundamental, beneficia como defensa procesal perentoria a todo sujeto activo de una infracción penal –y en ciertos sistemas administrativa–, y que por el estado de desarrollo de las garantías constitucionales e internacionales de este derecho, resulta irrelevante si la primera decisión adoptada fue condenatoria o absolutoria[8].

Ahora bien, la legislación, la doctrina y la jurisprudencia son unánimes al considerar que para la efectiva invocación del principio de ne bis in idem, el presupuesto necesario es que la situación jurídica del procesado haya sido resuelta mediante una decisión pasada en autoridad de cosa juzgada.

Sergio García Ramírez aborda esta relación entre ambos principios en su voto razonado a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso La Cantuta v. Perú, señalando que:

La Corte Interamericana –al igual que otros tribunales internacionales y nacionales– ha establecido criterios a propósito de la cosa juzgada y del principio ne bis in idem, conectado a aquélla. La cosa juzgada y el principio ne bis in idem sirven a la seguridad jurídica e implican garantías de importancia superlativa para los ciudadanos y, específicamente, para los justiciables. Ahora bien, la cosa juzgada supone que existe una sentencia a la que se atribuye esa eficacia: definición del derecho, intangibilidad, definitividad. Sobre esa hipótesis se construye la garantía de ne bis in idem: prohibición de nuevo juicio sobre los mismos hechos que han sido materia de la sentencia dotada con autoridad de cosa juzgada (material)[9].

El principio procesal de res iudicata o cosa juzgada, determina que una vez decidido un litigio con observancia de las debidas garantías judiciales, las partes deben acatar la resolución que le pone fin, sin que les sea permitido plantearlo de nuevo, y los jueces deben respetar tal resolución en la medida en que se acredite que existe identidad objetiva (materia del litigio), identidad subjetiva (mismas partes) e identidad de causa (misma pretensión)[10].

Se dice que una sentencia judicial se encuentra firme o ha pasado en autoridad de cosa juzgada cuando en derecho no caben contra ella medios de impugnación que permitan revertirla o modificar su contenido. Tal intangibilidad de las decisiones judiciales interesa a todo el grupo social por razones de seguridad jurídica. A decir del maestro Hugo Alsina “las decisiones de los jueces no pueden ser nuevamente discutidas por las mismas partes, porque interesa a la tranquilidad social que los litigios no sean sucesivamente renovados”[11] y en palabras de Eduardo Couture, sin la institución de la cosa juzgada “la incertidumbre reinaría en las relaciones sociales y el caos y el desorden serían lo habitual en los fenómenos jurídicos”[12].

No obstante, como observa el maestro Sergio García Ramírez en su voto razonado a la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Gutiérrez Soler v. Colombia,

Es notoria la decadencia de la autoridad absoluta de la cosa juzgada inherente a la sentencia definitiva y firme, entendida en el sentido tradicional de la expresión. Difícilmente podrían actuar con eficacia, y quizás ni siquiera existirían, la jurisdicción internacional de derechos humanos y la jurisdicción internacional penal si se considera que las resoluciones últimas de los órganos jurisdiccionales nacionales son inatacables en todos los casos[13].

Hace ya casi un siglo, Chiovenda señaló que “[l]a cosa juzgada es efecto característico y exclusivo de la decisión jurisdiccional, pero es preciso prescindir de esto cuando se busca la esencia de la jurisdicción[14], si no se quiere caer en un círculo vicioso”[15].

También Couture en su momento se refirió a aquellas “sentencias que de cosa juzgada sólo tienen el nombre, pues en el fondo no son sino el fruto espurio del dolo y de la connivencia ilícita”[16], calificando a la las mismas de cosa juzgada fraudulenta, y afirmando de manera categórica que “[l]a cosa juzgada obtenida con dolo, no vale como cosa juzgada”[17].

La Corte Interamericana de Derechos Humanos abordó por primera vez el problema de la denominada cosa juzgada fraudulenta en su sentencia del caso Carpio Nicolle y otros v. Guatemala, en los siguientes términos:

El desarrollo de la legislación y de la jurisprudencia internacionales ha permitido el examen de la llamada “cosa juzgada fraudulenta” que resulta de un juicio en el que no se han respetado las reglas del debido proceso, o cuando los jueces no obraron con independencia e imparcialidad.

[…]

Por tanto, no podría invocar el Estado, como eximente de su obligación de investigar y sancionar, las sentencias emanadas en procesos que no cumplieron los estándares de la Convención Americana[18].

A partir de entonces, la jurisprudencia interamericana es abundante en materia de cosa juzgada fraudulenta, resaltando la mentira que subyace a ciertas decisiones judiciales, resultado del contubernio entre los procesados y las autoridades de justicia, y/o de la actuación irregular de estas últimas, en procesos que no sirven a los intereses de la justicia sino únicamente en apariencia, atendiendo en realidad a obscuros intereses particulares y promoviendo la perpetuación de la impunidad.

En tales ocasiones esa presunción de “santidad” de la institución de la cosa juzgada se desvanece, las defensas materiales o procesales que se fundan en ella –incluida la invocación de la prohibición del doble juzgamiento– resultan ineficaces, y el Estado mantiene la obligación de llevar a cabo un verdadero juicio y emitir una verdadera sentencia, tomando en cuenta que los anteriores no fueron un ejercicio jurisdiccional, sino más bien un sainete.  En este sentido, el varias veces citado Eduardo Couture dice que,

[…] la necesidad de firmeza debe ceder, en determinadas condiciones, ante la necesidad de que triunfe la verdad. La cosa juzgada no es de razón natural. Antes bien, la razón natural parecería aconsejar lo contrario: que el escrúpulo de verdad sea más fuerte que el escrúpulo de certeza; y que siempre […] pudiera recorrerse de nuevo el camino andado para restablecer el imperio de la justicia[19].

La detección del fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta en las decisiones judiciales, pudiera realizarse siguiendo estos simples indicadores propuestos por García Ramírez,

error en el que incurre quien la emite, sin que se añada otro motivo de injusticia; o bien, ilegalidad o ilegitimidad con las que actúa el juzgador, sea en actos del enjuiciamiento (violaciones procesales que destruyen el debido proceso), sea en la presentación (falseada) de los hechos conducentes a la sentencia. En ambos casos se arribará a una sentencia que no sirve a la justicia y sólo en apariencia –formalmente– atiende a la seguridad jurídica[20].

Ya de manera específica, la propia jurisprudencia interamericana ha vinculado la cosa juzgada fraudulenta con la improcedencia de la aplicación del principio de ne bis in idem, en los siguientes términos:

En lo que toca al principio ne bis in idem, aún cuando es un derecho humano reconocido en el artículo 8.4 de la Convención Americana, no es un derecho absoluto y, por tanto, no resulta aplicable cuando: i) la actuación del tribunal que conoció el caso y decidió sobreseer o absolver al responsable de una violación a los derechos humanos o al derecho internacional obedeció al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal; ii) el procedimiento no fue instruido independiente o imparcialmente de conformidad con las debidas garantías procesales, o iii) no hubo la intención real de someter al responsable a la acción de la justicia. Una sentencia pronunciada en las circunstancias indicadas produce una cosa juzgada “aparente” o “fraudulenta”. Por otro lado, esta Corte considera que si aparecen nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la determinación de los responsables de violaciones a los derechos humanos, y más aún, de los responsables de crímenes de lesa humanidad, pueden ser reabiertas las investigaciones, incluso si existe un sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada, puesto que las exigencias de la justicia, los derechos de las víctimas y la letra y espíritu de la Convención Americana desplaza la protección del ne bis in idem[21].

El rechazo a la simulación judicial y por ende a la defensa procesal de la prohibición del doble juzgamiento, cuando la primera sentencia es resultado de un proceso viciado, también ha sido desarrollado en el derecho penal internacional, en el sentido de que una persona juzgada en el plano doméstico por actos que constituyen crímenes internacionales y por ende son de competencia de un tribunal penal internacional, puede ser juzgada nuevamente cuando las autoridades judiciales domésticas no hayan actuado con independencia e imparcialidad, cuando el proceso adelantado en el plano interno haya tenido por objetivo proteger al acusado de la responsabilidad penal internacional y/o cuando las autoridades judiciales domésticas no hayan procedido con la diligencia necesaria[22].

En pocas palabras, la prohibición del doble juzgamiento no es absoluta, debe ceder frente a la desconfianza que inspire la autoridad judicial y a la necesidad de protección del interés colectivo de la sociedad o de la humanidad toda, de sancionar ciertos crímenes.

Ahora que en el Ecuador vuelven a ventilarse ciertos casos que como dice la sabiduría popular estaban “bendecidos y dados misa”, debemos ser objetivos y en lugar de rasgarnos las vestiduras analizar si las decisiones originarias en dichos asuntos fueron alcanzadas lícitamente o mediante recurrentes atropellos al debido proceso, al derecho a la protección judicial de las víctimas y al derecho a la verdad de toda nuestra sociedad. Si luego de dicho análisis arribamos a la conclusión de que en tales procesos no se buscaba la verdad, sino que por el contrario, fueron conducidos de modo tal que aquella nunca fuera descubierta y se garantizara la impunidad, la invocación de la prohibición del doble juzgamiento deberá estar vedada, tomando en cuenta que las “absoluciones” de los presuntos perpetradores constituirían cosa juzgada fraudulenta. Bajo el mismo criterio, quienes prevalidos de su condición de jueces o fiscales, a través de su actuación irregular propiciaron el engaño, también deberán ser llamados ante la justicia. En estos casos no estaremos frente a un segundo o tercer o cuarto juzgamiento por los mismos hechos, en realidad estaremos frente al primero.


[1] Véase por ejemplo, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 14.7; Convención Americana sobre Derechos Humanos, Art. 8.4; Protocolo Séptimo al Convenio Europeo de Derechos Humanos, Art. 4; Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Art. 50. Resulta notable que la Carta Africana de Derechos de las Personas y de los Pueblos no contiene una disposición al respecto.

[2] En el caso ecuatoriano, el artículo 76.7.i de la Constitución de la República establece que: “Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto”.

[3] Por ejemplo, la Segunda Sala del Tribunal Supremo de Justicia español, en sentencia del 27 de enero de 1996 determinó que el ne bis in idem “no está expreso en la CE, pero está indudablemente implícito en la idea y la tradición de un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, por tanto como un derecho fundamental”.

[4] Corte Constitucional de la República de Colombia, sentencia T-537 de 2002 y sentencia C-121 de 2012.

[5] Tribunal Constitucional de España, sentencia 221/1997.

[6] Corte I.D.H., Caso Loayza Tamayo. Sentencia de 17 de septiembre de 1997. Serie C No. 33, párr. 66.

[7] Comité de derechos humanos, Observación General 32 – Artículo 14. El derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia. Doc. ONU CCPR/C/GC/32, 23 de agosto de 2007, párr. 3.

[8] Tradicionalmente se ha distinguido entre nemo debet bis vexart pro una et eadem causa (nadie debe ser juzgado dos veces por un mismo hecho) y nemo debet bis puniri pro uno delicto (nadie debe ser sancionado dos veces por un mismo delito). Por tal razón, muchos países han concentrado su legislación sobre esta materia en la prohibición del doble castigo, no del doble juzgamiento. A lo anterior se añade una larga discusión respecto a si la frase idem factum se refiere al hecho delictivo en sí mismo o a la calificación jurídica que tal hecho recibe, por ejemplo, ¿si Juan fue enjuiciado y absuelto por asesinato, pudiera ser nuevamente enjuiciado y eventualmente condenado por asesinato, sobre la base de los mismos hechos?  Si se aplican los estándares internacionales de derechos humanos estos debates se tornan fútiles.

[9] Corte IDH. Caso La Cantuta. Sentencia de 29 de noviembre de 2006 Serie C No. 162. Voto Razonado del Juez Sergio García Ramírez, párr. 9.

[10] Véase al respecto, DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. Segunda Edición. Temis. Bogotá. 2009.

[11] ALSINA, Hugo. Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo I, Parte General. Segunda Edición. Ediar. Buenos Aires. 1956, pág. 32.

[12] COUTURE, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Tercera Edición. Depalma. Buenos Aires. 1956, pág. 405.

[13] Corte I.D.H., Caso Gutiérrez Soler. Sentencia de 12 de septiembre de 2005. Serie C No. 132. Voto Razonado del Juez Sergio García Ramírez, párr. 19.

[14] Vale decir, la actuación de la voluntad de la ley o en otras palabras, la efectiva vigencia del derecho.

[15] CHIOVENDA, Giuseppe. Principios de Derecho Procesal Civil Tomo I. Traducción española de la Tercera Edición italiana. Editorial Reus S.A. Madrid. 1922, pág. 348.

[16] COUTURE, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Tercera Edición. Depalma. Buenos Aires. 1956, pág. 364.

[17] COUTURE, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Tercera Edición. Depalma. Buenos Aires. 1956, pág. 492.

[18] Corte I.D.H., Caso Carpio Nicolle y otros. Sentencia de 22 de noviembre de 2004. Serie C No. 117, párr. 131 y 132.

[19] COUTURE, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Tercera Edición. Depalma. Buenos Aires. 1956, pág. 406.

[20] Corte I.D.H., Caso Gutiérrez Soler. Sentencia de 12 de septiembre de 2005. Serie C No. 132. Voto Razonado del Juez Sergio García Ramírez, párr. 19.

[21] Corte I.D.H., Caso Almonacid Arellano y otros. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 154.

[22] Véase en tal sentido, Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una corte penal internacional, U.N. Doc. A/CONF.183/9, 17 de julio de 1998, art. 20; Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, S/Res/827, 1993, Art. 10, y Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, S/Res/955, 8 de noviembre de  1994, Art. 9.