El interés superior

Por Juan Pablo Albán Alencastro

El lunes de esta semana tuve una audiencia surreal en una de las Unidades Judiciales Especializadas de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Cantón Quito.  Con pesar constaté por enésima ocasión la falta de preparación y sobre todo de sensibilidad de algunos de nuestros “operadores de justicia” al atender asuntos que comprometen los derechos de los niños, niñas y adolescentes de nuestro país, justamente el ámbito donde debería ponerse mayor cuidado y mejores recursos en la resolución de las causas.

La cuestión a resolver era la tenencia de un niño y una niña que tras la separación de sus progenitores quedaron de hecho bajo el cuidado y protección del padre.  La madre demandada llegó a la diligencia acompañada de un Defensor Público y con la mejor predisposición para entregar legalmente la custodia de los niños al papá, solicitando la fijación de un régimen de visitas, conforme lo dispuesto por nuestro Código de la Niñez y Adolescencia.

Al iniciarse la audiencia, la Jueza a cargo de la causa no pudo ocultar su antipatía por mi defendido y sin motivo ni razón empezó a increparlo y retarlo como si fuera un infante que se hubiera portado mal, “advirtiéndole” que “ni piense que se quedaría con los niños”, “que las cuestiones de tenencia son revisables en cualquier momento”, y reclamándole por qué esbozaba una sonrisa “¿Acaso ella tenía payasos en la cara?”.

Los Abogados en tono conciliador explicamos a la Jueza que las partes ya habían conversado y que la madre estaba dispuesta a entregar legalmente el cuidado y protección de los pequeños a su ex pareja.  La Jueza solicitó entonces al Defensor Público que representaba a la demandada que inicie su exposición, en la cual el Abogado se limitó a expresar el allanamiento a la pretensión formulada en la demanda.  En este punto la Jueza intervino –más bien interrumpió al defensor de la demandada sin permitirle concluir– para exigir –más bien obligar– a las partes que comprometan un régimen de visitas a favor de la madre.  Esto también había sido previamente conversado entre las partes, por lo que la madre señaló que su intención era ver a sus hijos dos fines de semana al mes, pero aclaró que dados los meses de separación y el resentimiento de los niños con ella por haber dejado el hogar, no estaba segura de que al comienzo los pequeños aceptarían esta situación de buen agrado.  En un exabrupto impropio para una autoridad judicial, peor todavía del ámbito de la niñez y adolescencia, la Jueza casi a gritos dijo mirando fijamente al padre, que por cierto no había abierto la boca, que “los niños no tenían elección, irían con su madre, y ella como autoridad tomaría las previsiones para que así sea, aún por la fuerza”.  Tanto el defensor de la demandada como yo en representación del actor pedimos a la Jueza que para facilitar el restablecimiento de la relación materno-filial y el normal cumplimiento del régimen de visitas, dispusiera que el personal de psicología de la oficina técnica del juzgado diera seguimiento tanto a los hijos como a los padres en la implementación de las visitas.  La Jueza muy enojada nos contestó que su personal, y en particular el de psicología, tiene muchas ocupaciones, y que no dispondría seguimiento alguno, salvo que en el futuro –ella– determinara su necesidad.  Acto seguido, decidió que además de los dos fines de semana mensuales, los niños tendrán visita con la madre durante un mes en el periodo de vacaciones escolares –que bajo el régimen vigente duran menos de dos meses–, así como en la navidad y fiestas de fin de año, en años alternados, esto sin consultar ni escuchar a las partes y sobre todo, conforme al artículo 60 del Código de la Niñez y Adolescencia y al artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, a los propios niños que por sus edades ya podrían emitir una opinión.  La madre nerviosa al ver la actitud de esta “adalid de los derechos de la niñez” aceptó sin chistar, a pesar de que no tiene residencia ni trabajo estable y por ende la carga de ocuparse de los pequeños en periodos extendidos le resultará excesiva.

Después esta “paladina” de la justicia pretendió cerrar la audiencia sin concederme la palabra para pronunciarme sobre el allanamiento formulado por la demandada y sobre todo exponer el punto de vista del padre respecto al régimen de visitas.  Exigí que se me permita hablar, a lo que a regañadientes accedió la Jueza, advirtiéndome que no era necesario.  Mi exposición se limitó a decir “atento el allanamiento formulado a la pretensión de la demanda solicito que en resolución se sirva otorgarme legalmente le tenencia de mis hijos […]. Así mismo manifiesto mi conformidad con la propuesta formulada por la madre para la regulación del régimen de visitas, solicitando desde ya a su Autoridad que para el cumplimiento del mismo y en atención al interés superior de nuestros hijos se cuente con el seguimiento profesional psicológico para los niños y para los padres a través de la oficina técnica de esta Unidad”.  En este momento la Jueza montó en cólera y de manera muy agresiva me dijo que yo no podía referirme a un allanamiento que no se había presentado, el defensor de la demandada interrumpió y le dijo que si se había allanado, la Jueza que aparentemente no sabe perder le dijo a dicho Abogado que no podía allanarse, y que si lo hacía ella suspendería la audiencia de conciliación y convocaría a una de prueba posteriormente.  También insistió en que no ordenaría seguimiento psicológico alguno para la implementación del régimen de visitas por las ocupaciones del personal del Juzgado y que los niños “tienen” que ir a la visita con su madre, les guste o no.

Durante algunos minutos tratamos de convencer a la Jueza que si cabía el allanamiento y que ella debía limitarse a hacer lo que dispone el artículo 394 del Código de Procedimiento Civil, es decir, aceptarlo en resolución y dar por concluido el pleito.  Finalmente, ante la agresividad de la funcionaria, el defensor de la demandada optó por cambiar su exposición de “me allano” a “estoy de acuerdo que mis hijos se queden con su padre”.  La Jueza pretendió que yo también cambie mi exposición, a lo que me rehusé por una simple cuestión de principios.  La Jueza dio por terminada la diligencia sin emitir una resolución, misma que posteriormente nos fue notificada a los casilleros judiciales.

Al salir de la Unidad Judicial de Familia, indignado, pensaba si debería presentar una queja contra la Jueza por su actitud con ambas partes, pero sobre todo, por su decisión de forzar a los niños a cumplir un régimen de visitas impuesto y peor aún sin ofrecerles la más mínima contención psicológica.  Llegué a la conclusión de que quejarse no tiene sentido.  De las varias quejas que he tenido que presentar contra diversos operadores de justicia, no sólo jueces sino también fiscales, por graves faltas en el cumplimiento de sus funciones, no he tenido un solo resultado exitoso.  Las razones son muchas, el espíritu de cuerpo mal entendido; esa visión de algunos funcionarios judiciales de que nos están haciendo el gran favor de administrar injusticias, cuando el ejercicio de la potestad jurisdiccional es un servicio público, por el cual por cierto reciben remuneraciones bastante dignas y otras prebendas que no viene al caso comentar; y la actitud cómplice del Consejo de la Judicatura que obviamente no quiere aceptar que con todo y metida de manos, nuestro aparato de justicia sólo paso por un arreglo cosmético, pero preserva varias de sus fallas estructurales.

Me pregunto, ¿Alguien le habrá contado a esta Jueza del principio del interés superior del niño al que se refieren el artículo 44 de la Constitución de la República, el artículo 11 del Código de la Niñez y Adolescencia y varios tratados e instrumentos de derechos humanos de los que nuestro país es parte?

Y me lo pregunto porque la actitud paternalista y autoritaria de la funcionaria sugiere que continúa aplicando el caduco paradigma de la “situación irregular”, donde no se considera al niño un sujeto de derechos sino un objeto del derecho, que sólo merece protección en la medida que esté en

[…] riesgo o peligro, por desvalimiento, abandono, miseria o enfermedad, y […] aquellos otros que simplemente observan un comportamiento diferente del que caracteriza a la mayoría, se apartan de las patrones de conducta generalmente aceptados, presentan conflictos de adaptación al medio familiar, escolar o social, en general, o se marginan de los usos y valores de la sociedad de la que forman parte (Corte I.D.H., Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17. párr. 110).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido en relación al interés superior del niño,

Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño (Véase, Corte I.D.H., Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17. párr. 56).

El Comité de Derechos del Niño de la Organización de las Naciones Unidas en su Observación general No. 14 adoptada el 24 de mayo de 2013, dijo que,

El objetivo del concepto de interés superior del niño es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño {§30}. El Comité ya ha señalado {§31} que “[l]o que a juicio de un adulto es el interés superior del niño no puede primar sobre la obligación de respetar todos los derechos del niño enunciados en la Convención” […]

La plena aplicación del concepto de interés superior del niño exige adoptar un enfoque basado en los derechos, en el que colaboren todos los intervinientes, a fin de garantizar la integridad física, psicológica, moral y espiritual holísticas del niño y promover su dignidad humana.

[…]

Todos los Estados partes deben respetar y poner en práctica el derecho del niño a que su interés superior se evalúe y constituya una consideración primordial, y tienen la obligación de adoptar todas las medidas necesarias, expresas y concretas para hacer plenamente efectivas este derecho.

En su obra Derechos de la niñez y adolescencia: De la Convención sobre los Derechos del Niño a las Legislaciones Integrales (Cevallos Editora Jurídica, Quito, 2008), mi querido Maestro, colega y amigo Farith Simon nos dice que el origen del principio del interés superior del niño

[…] puede encontrarse en el derecho interno, en especial en el derecho consuetudinario británico, en las decisiones de los jueces de inicios del Siglo XX, los que utilizando el principio de equidad resolvían los casos sometidos a su conocimiento, especialmente de disputa sobre la guarda de niños y niñas, en función del “mejor interés del niño”, a diferencia de los fallos anteriores en los que aparecían como criterios relevantes el interés social o el interés de la familia (págs. 307 y 308).

Ya en noviembre de 1959, cuando de manera unánime los entonces 78 Estados miembros de la Organización de las Naciones Unidas adoptaron la Declaración de los Derechos del Niño, establecieron en el Principio II que,

El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a la que se atendrá será el interés superior del niño.

Y en el Principio VII inciso segundo que,

El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe en primer término a los padres.

También el artículo 19 de la Convención Americanas sobre Derechos Humanos adoptada en el ámbito regional en 1969, establece que “[t]odo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.  Este artículo define una esfera de protección especial de los derechos humanos de los niños, las niñas y los adolescentes que conlleva la existencia de obligaciones especiales, complementarias y adicionales de protección a cargo de los Estados. Esta esfera de protección especial se funda en las condiciones especiales del niño como sujeto de derecho, vale decir, la vulnerabilidad a la que está expuesto el niño y su dependencia de los adultos para el ejercicio de algunos derechos, el grado de madurez, su desarrollo progresivo y el desconocimiento de sus derechos humanos y de los mecanismos de exigibilidad que no permite ubicarlo en una situación similar a la de los adultos y por tanto justifica la adopción de medidas especiales.

La Corte Interamericana, aludiendo a la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada en el ámbito universal en 1989, ha dicho que

[…] la Convención sobre Derechos del Niño alude al interés superior de éste (artículos 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40) como punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades. A este criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos (Corte I.D.H., Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17. párr. 59).

En cuanto a los criterios de operatividad del principio del interés superior del niño en la toma de decisiones que afecten sus derechos, el Tribunal Interamericano ha sido enfático al señalar que,

En aras de la tutela efectiva del niño, toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia (Corte I.D.H., Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17. párr.65).

[…] el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo, sea en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso del menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso (Corte I.D.H., Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17. párr. 102).

Sobre esta materia, el Comité de Derechos del Niño en su Observación General No. 14 ha aludido a las obligaciones estatales de

[…] garantizar que el interés superior del niño se integre de manera adecuada y se aplique sistemáticamente en todas las medidas de las instituciones públicas, en especial en todas las medidas de ejecución y los procedimientos administrativos y judiciales que afectan directa o indirectamente a los niños.

[…] velar por que todas las decisiones judiciales y administrativas, las políticas y la legislación relacionadas con los niños dejen patente que el interés superior de estos ha sido una consideración primordial; ello incluye explicar cómo se ha examinado y evaluado el interés superior del niño, y la importancia que se le ha atribuido en la decisión.

Además ha expresado que “[l]os tribunales deben velar por que el interés superior del niño se tenga en cuenta en todas las situaciones y decisiones, de procedimiento o sustantivas, y han de demostrar que así lo han hecho efectivamente.”

El Consejo de la Judicatura antes de sentar a esta funcionaria en un despacho de niñez y adolescencia debió explicarle que en los procedimientos judiciales para la determinación de sus derechos, los niños

[…] No pasan al “dominio” de la autoridad, de manera tal que ésta asuma, fuera de procedimiento legal y sin garantías que preserven los derechos e intereses del menor, la responsabilidad del caso y la autoridad plena sobre aquél. En toda circunstancia, se mantienen a salvo los derechos materiales y procesales del niño. Cualquier actuación que afecte a éste debe hallarse perfectamente motivada conforme a la ley, ser razonable y pertinente en el fondo y en la forma, atender al interés superior del niño y sujetarse a procedimientos y garantías que permitan verificar en todo momento su idoneidad y legitimidad (Corte I.D.H., Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17. párr. 113).

Si no se toma un correctivo, esta Jueza y otros/as del mismo talante seguirán haciendo daño, desconociendo los derechos de los niños a ser oídos en los asuntos que les conciernen cuando ya pueden formarse una opinión; a no ser sometidos por la fuerza a la implementación de una decisión judicial que pone en riesgo su integridad psicológica y moral; y a contar con la protección especial del Estado, la comunidad y la familia, lo que en determinadas circunstancias, como la descrita en esta breve historia –terrorífica pero real–, puede incluir el seguimiento, atención y contención psicológica.

En fin, !Qué viva la metida de manos en la Justicia!!!!, pero al menos recordemos que el interés superior que se pretende proteger y priorizar, es el de nuestros niños, niñas y adolescentes, no el de una madre que ni siquiera pidió lo que la funcionaria impuso, el de una Jueza autoritaria, o el de unos psicólogos/as “muy ocupados/as” para cumplir sus funciones ordinarias.

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