La obediencia debida y las violaciones a los derechos humanos

Por Juan Pablo Albán Alencastro

En 1474, cuando Peter von Hagenbach, comandante de la IX Compañía del Ejército del Duque de Borgoña, y responsable de las atrocidades cometidas durante la ocupación de la ciudad de Breisach en el Alto Rhin[1], fue llevado a juicio ante un tribunal ad hoc integrado por 26 jueces del Sacro Imperio Romano Germánico, en lo que hoy se reconoce como el primer proceso penal internacional, el argumento central de su defensa fue que von Hagenbach no reconocía otro juez ni señor diferente a Charles le Téméraire, Duque de Borgoña, cuyas órdenes no podía cuestionar. Es decir, el argumento de su defensa fue la obediencia debida.

A partir de entonces, en forma recurrente se ha invocado esta institución jurídica como mecanismo de eludir la responsabilidad penal por graves crímenes, en particular aquellos contra los derechos humanos.

La obediencia debida opera como eximente de responsabilidad en injustos cometidos en cumplimiento de una orden superior. La eximente beneficia al subordinado que acata la orden, trasladando la responsabilidad al superior jerárquico que la imparte. De ahí que la doctrina penal mantenga un debate sobre la naturaleza jurídica de la obediencia debida: Por una parte están quienes sostienen que se trata de una causa de justificación, es decir, de un supuesto que excluye la antijuridicidad del acto[2]; y por otra parte están los que consideran que se trata de una causa de inculpabilidad para quien cumple la orden, manteniéndose la antijuridicidad del acto, al punto que responde por él quien lo haya ordenado[3].  En cualquier caso, el supuesto necesario para que pueda invocarse esta defensa en forma válida es que aquel que cumple la orden piense que ésta es legítima –no necesariamente legal–; y si supiera que no lo es, que no se le pueda exigir una conducta distinta de la que realizó y que haya actuado de buena fe[4].

No debe confundirse esta figura con la causa de justificación denominada por la doctrina “cumplimiento del deber”, donde el mandato a cumplir emana de la ley y por ende no podría calificarse de antijurídico aún si lesiona bienes jurídicos. En la obediencia debida en cambio, el mandato a cumplir es antijurídico.

El tema resulta particularmente relevante cuando estructuras jerarquizadas del Estado, que tienen el monopolio del uso de la fuerza –es decir la policía y las fuerzas armadas–, incurren en conductas que afectan bienes jurídicos esenciales como la vida, la integridad personal o la libertad ambulatoria de los civiles, pues tratándose de agentes del poder público que actúan prevalidos de su condición y que de hecho ocupan una posición de garantes de tales bienes[5], sus acciones podrían ser calificadas de violaciones a los derechos humanos y entonces cabría preguntarse si puede admitirse como defensa válida el argumento de obediencia debida.

En el plano internacional, la respuesta ha sido categóricamente negativa.

En su estudio sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario publicado en el año 2005, el Comité Internacional de la Cruz Roja estableció en la norma 155 “[l]a obediencia a la orden de un superior no exime a un subordinado de su responsabilidad penal si sabía que el acto ordenado era ilícito o debería haberlo sabido porque su ilicitud era manifiesta”[6].

El artículo 8 de la Carta de Londres, tratado constitutivo del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg adoptado el 8 de abril de 1945 y publicado el 8 de agosto del mismo año, determinaba que “[e]l hecho de que el acusado haya obrado según instrucciones de su gobierno o de un superior jerárquico no le eximirá de responsabilidad”.

Posteriormente, los Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg, adoptados por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 31 de diciembre de 1950, establecieron en su principio IV que “[e]l hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su Gobierno o de un superior jerárquico no la exime de responsabilidad conforme al derecho internacional, si efectivamente ha tenido la posibilidad moral de opción”.

También los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales ad hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda así como el Estatuto del Tribunal Especial Internacionalizado creado con el auspicio de las Naciones Unidas en Sierra Leona, contienen disposiciones expresas que determinan que el hecho de que el inculpado haya actuado en cumplimiento de una orden impartida por un gobierno o por un superior no le eximirá de responsabilidad penal[7].

El artículo 33 del Estatuto de la Corte Penal Internacional dispone lo siguiente:

1. Quien hubiere cometido un crimen de la competencia de la Corte en cumplimiento de una orden emitida por un gobierno o un superior, sea militar o civil, no será eximido de responsabilidad penal a menos que:

a) Estuviere obligado por ley a obedecer órdenes emitidas por el gobierno o el superior de que se trate;

b) No supiera que la orden era ilícita; y

c) La orden no fuera manifiestamente ilícita.

2. A los efectos del presente artículo, se entenderá que las órdenes de cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad son manifiestamente ilícitas.

La Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio adoptada en el seno de las Naciones Unidas en el año 1948, tampoco admite la exculpación basada en la orden superior, determinando en su artículo IV que el castigo se aplicará a “las personas que hayan cometido genocidio o cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo II […] ya se trate de gobernantes, funcionarios o particulares”.

Los protocolos I y II, adicionales a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, no establecen en favor de los militares que violen sus normas la eximente de obediencia debida. Al contrario, en ambos se dispone que “nadie podrá ser condenado por una infracción si no es sobre la base de su responsabilidad penal individual”.

La Convención de Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en su artículo 2.3 dispone: “No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura”.

De acuerdo con el artículo 6.1 de la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución Nº47/133 del 18 de diciembre de 1992, ninguna orden o instrucción de autoridad pública, sea civil, militar o de otra índole, puede ser invocada para justificar una desaparición forzada, y en consecuencia, toda persona que reciba tal orden o tal instrucción tiene el derecho y el deber de no obedecerla.

El artículo 5 del Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, mediante Resolución 34/169, ningún funcionario encargado de hacer cumplir la ley podrá, infligir, instigar o tolerar ningún acto de tortura u otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes, ni invocar la orden de un superior o circunstancias especiales, como estado de guerra o amenaza a la seguridad nacional o cualquier otra emergencia pública, como justificación de la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

En el plano regional, los Artículos VIII y IX de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas establecen que “[n]o se admitirá la eximente de la obediencia debida a órdenes o instrucciones superiores que dispongan, autoricen o alienten la desaparición forzada. Toda persona que reciba tales órdenes tienen el derecho y el deber de no obedecerlas”; y que “[l]os hechos constitutivos de la desaparición forzada no podrán considerarse como cometidos en el ejercicio de las funciones militares”.

También el artículo 4 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura establece que “[e]l hecho de haber actuado bajo órdenes superiores no eximirá de la responsabilidad penal correspondiente”.

Adicionalmente, en el plano jurisprudencial comparado e internacional también se ha rechazado que la obediencia debida tenga operatividad en casos de violaciones a los derechos humanos.

Al respecto la Corte Constitucional Colombiana ha concluido que,

El inciso segundo del artículo 91 de la C.P., exonera de responsabilidad constitucional al militar que ejecuta una orden del servicio impartida por su superior, pero no lo hace de manera total e irrestricta. Si el inferior es consciente de que su acto de ejecución causará con certeza la violación de un derecho fundamental intangible de alguna persona y, no obstante, lo realiza, pudiéndolo evitar, actuará de manera dolosa. Si se admite que la Constitución, en este caso, ha condonado el dolo, se tendrá que aceptar que ella ha consentido en crear el germen de su propia destrucción. La idea de Constitución, por lo menos en un régimen no totalitario, es incompatible con la existencia en la sociedad y en el Estado de sujetos con poderes absolutos. La Corte rechaza resueltamente la tesis de la exoneración absoluta de responsabilidad del militar subalterno porque si pese a su dolo aquélla se mantiene, su poder adquiere una dimensión inconmensurable, capaz de erradicar todo vestigio de derecho, justicia y civilización[8].

De su parte la Corte Interamericana ha indicado en forma reiterada que

son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos[9].

Y en su momento, el propio Tribunal Militar Internacional de Nuremberg estableció que

Las órdenes superiores, aún dadas a un soldado, no pueden considerarse como un atenuante cuando se han cometido crímenes espantosos y enormes consciente, cruelmente y sin excusa o justificación militar […] La participación en crímenes como éstos no se ha requerido nunca de un soldado, y éste no puede ampararse detrás de un requisito mítico de obediencia militar a toda costa como excusa para la comisión de estos crímenes[10].

Finalmente, es importante mencionar que esta institución jurídica progresivamente va cayendo en desuso. De hecho varios ordenamientos jurídicos europeos y otros tantos en nuestra región han suprimido la obediencia debida como eximente de responsabilidad, y aquellos que conservan referencias a la figura, han restringido su invocación a situaciones excepcionales o mediante el establecimiento de requisitos taxativos o la han convertido en un simple atenuante.

En conclusión, cuando de crímenes contra los derechos humanos se trata, ante las órdenes ilegítimas el principio de obediencia debida deja de operar y la responsabilidad por los delitos perpetrados –que de hecho por la posición de garante de las fuerzas de seguridad del Estado debían evitarlos– se extiende tanto al superior como al subordinado que los ejecutó. El principio de obediencia debida sólo cubre las órdenes legítimas, es decir, las que se relacionan con el cumplimiento de los fines constitucionales y legales encomendados a la policía y las fuerzas armadas, que se cumplen mediante procedimientos regulares y sujetos al orden jurídico.

Una orden superior que atente contra los intereses superiores del grupo social, promoviendo la vulneración de derechos humanos mediante actos injustos y contrarios al orden jurídico, no merece ser cumplida; y si lo fuera, quien la acate debe estar consciente que no podrá eludir la acción de la justicia invocando su condición de subordinado frente a quien emitió la orden, como no pudo en su día hacerlo Peter von Hagenbach, ejecutado el 9 de mayo de 1474 tras ser encontrado culpable de crímenes contra las leyes de Dios y del hombre.


[1] Los homicidios, las violaciones, la imposición ilegal de impuestos y la confiscación arbitraria de la propiedad privada fueron prácticas generalizadas. Todos estos actos se cometían también contra los habitantes de los territorios vecinos.

[2] Véase por ejemplo, NÚÑEZ, Ricardo. Manual de Derecho Penal, Parte General. Cuarta Edición actualizada. Marcos Lerner Editora. Córdoba. 1999, pág. 169.

[3] Véase en este sentido, JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Principios de Derecho Penal, la Ley y el Delito. Reimpresión de la Tercera Edición. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1997, pág. 406.

[4] Véase, PAVÓN VASCONCELOS, Francisco. Manual de Derecho Penal Mexicano, Parte General. Decimo Séptima Edición corregida y actualizada. Editorial Porrúa. México. 2004, pág. 425.

[5] Al respecto la Corte Constitucional colombiana ha dicho que “[u]n miembro de la fuerza pública puede ser garante cuando se presenten cualquiera de los dos fundamentos de la responsabilidad explicados: creación de riesgos para bienes jurídicos o surgimiento de deberes por la vinculación a una institución estatal”. Corte Constitucional de la República de Colombia, Sentencia de unificación SU1184-01 de 13 de noviembre de 2001.

[7] Véase en tal sentido Resoluciones 827, 955 y 1315 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, Arts. 7.4, 6.4 y 6.4 respectivamente.

[8] Corte Constitucional de la República de Colombia, Sentencia C-578-95 de 4 de diciembre de 1995.

[9] Corte I.D.H., Caso Barrios Altos. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75.

[10] JENNINGS, Robert et al. Oppenheim’s International Law. Ninth Edition. Oxford University Press. Oxford. 2008.

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