Delito de odio, delito contra los derechos humanos

Por Juan Pablo Albán Alencastro

Odio –del latín odium: “conducta detestable”– es sin duda una palabra muy fuerte, que describe una pasión destructiva. El diccionario de la Real Academia lo define como “[a]ntipatía y aversión hacia algo o hacia alguien cuyo mal se desea”[1]; y José Ortega y Gasset dice que odiar a alguien es “sentir irritación por su simple existencia. Sólo satisfaría su radical desaparición”[2].

El odio al diferente ha tenido un rol central en la historia de la humanidad. La raíz de ese odio se encuentra en la ignorancia, en el miedo y en la inseguridad que provoca la incertidumbre de si podrá permanecer todo igual con la llegada del otro.

La expresión “delito de odio” –hate crime– fue acuñada por la prensa estadounidense a mediados de la década de los 80, para describir una oleada de crímenes basados en prejuicios raciales, nacionalistas, religiosos, sexuales o de otro tipo. Por supuesto, el uso de tal calificación aseguraba un mayor impacto de los titulares noticiosos, pero además tuvo el efecto de promover la investigación académica y más adelante el desarrollo de legislación sobre aquellos fenómenos criminales basados en una característica que identifica a la víctima o víctimas como miembros de un grupo hacia el cual el sujeto activo del hecho ilícito siente aversión.

El delito de odio, busca transmitir un mensaje de intolerancia a un segmento de la población o a toda ella, mensaje que se materializa en actos de violencia moral, psicológica y física contra aquel que pertenezca –o el delincuente suponga que pertenezca– a un determinado grupo de la sociedad. Se trata de una advertencia de mayor violencia futura para el resto de miembros de dicho grupo.

Las formas más extremas de estos crímenes han conducido históricamente a procesos de genocidio[3], crímenes de guerra[4] y crímenes de lesa humanidad[5]; pero las formas ordinarias de los mismos no dejan de ser muy graves, pues por lo general atentan contra la vida, la integridad personal, la honra y dignidad, y otros bienes jurídicos identificados en los textos constitucionales y en tratados internacionales como derechos humanos.

Las víctimas de estos delitos son intencionalmente seleccionadas a causa de una característica específica, para infligirles daño físico y emocional, y de paso amenazar la seguridad y el bienestar de todos los ciudadanos.

“Los delitos de odio causan un mayor dolor emocional y psicológico a sus víctimas que delitos similares no basados en el prejuicio. Las víctimas de delitos de odio pueden experimentar altos niveles de ansiedad, ira, miedo intenso, y soledad, y sentimientos de vulnerabilidad y depresión. Para muchas víctimas, esta degradación emocional deja unas cicatrices más profundas que las lesiones físicas”[6].

El resultado habitual de estos delitos es degradar la calidad de vida de las víctimas, en ocasiones truncar su proyecto de vida[7], y denigrar o simplemente negar a todo el grupo con el que comparte características comunes. Los miembros del mismo grupo se sienten victimizados, mientras que a los miembros de otros grupos que son objetivos habituales, se les recuerda su vulnerabilidad a ataques similares.

No podemos negar que en el Ecuador este fenómeno criminal también existe desde hace mucho tiempo. Sin embargo tardamos demasiado en reconocer el problema y empezar a diseñar una respuesta apropiada para el mismo. A la fecha todavía es discutible si la legislación adoptada en el plano interno reconoce de manera satisfactoria el daño causado por los delitos de odio a la seguridad individual, al orden público y a la paz social.

El primer paso fue la incorporación al Código Penal ecuatoriano de un capítulo relativo a los Delitos de Odio Racial, mediante Decreto Supremo No. 3194 de 29 de enero de 1979 publicado en Registro Oficial 769 de 8 de Febrero de 1979; motivado en la necesidad de dar cumplimiento a los compromisos internacionales adquiridos con ocasión de la adopción de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial CERD, vigente desde el 4 de enero de 1969. Sin embargo, estos tipos penales rara vez fueron invocados y peor aún aplicados por nuestras autoridades judiciales.

A su vez, la Constitución Política de 1978, también a tono con las obligaciones adquiridas por Ecuador como Estado parte de CERD, en su artículo 4 condenaba la discriminación o segregación racial, pero además en su artículo 19.4 –del texto original– prohibía toda forma discriminación basada en cualquier condición personal. Sin embargo, tal cláusula constitucional no impulsó el desarrollo de normas penales que garanticen su vigencia completa, a excepción de las mencionadas en el párrafo precedente.

El énfasis en el odio racial en el primer intento de regulación en nuestro país de este tipo de delitos, tiene que ver con un problema invisibilizado en nuestra sociedad, que persiste aún en la actualidad: La discriminación por el origen racial. Pese a la abolición de la esclavitud durante el gobierno de José María Urbina en 1851, y a la supresión definitiva de la forma alternativa de trabajo esclavo, los husipungos, en 1964 –lo que supuestamente equivaldría a un reconocimiento de la igualdad de las razas–, los ecuatorianos tradicionalmente hemos mirado por encima del hombro a indígenas y negros, rehusándonos a admitir que nuestra identidad genética y cultural es innegable resultado de un proceso de mestizaje y que en el Ecuador contemporáneo convivimos mestizos, mulatos, indígenas, negros y unos pocos blancos.  Los mecanismos para negar esa verdadera identidad ecuatoriana están institucionalizados hasta la actualidad, al punto que en los censos nacionales de población se nos ofrece la alternativa de escoger si “queremos” ser blancos, u otra categoría racial. La mayoría por supuesto escoge “blanco” sin serlo.

La Constitución de 1998 contenía una disposición sobre esta materia mucho más avanzada que la que incluida en la Constitución de 1978; vinculando el derecho de igualdad ante la ley con el principio general de no discriminación, en los siguientes términos:

Art. 23.- Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes: […] 3. La igualdad ante la ley. Todas las personas serán consideradas iguales y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación en razón de nacimiento, edad, sexo, etnia, color, origen social, idioma; religión, filiación política, posición económica, orientación sexual; estado de salud, discapacidad, o diferencia de cualquier otra índole.

Nótese que la norma en cuestión prohíbe la discriminación inclusive en aquellas situaciones que para la sociedad ecuatoriana históricamente han constituido un tabú y respecto de las cuales por ende las formas de discriminación han sido tratadas con mayor laxitud, por ejemplo aquella basada en la orientación sexual. Una vez más el esfuerzo resultó insuficiente porque esta norma no se vio complementada con el desarrollo de legislación penal que castigue la violación del principio de no discriminación.

En la Constitución de 2008, la prohibición de discriminación pasa a ser un principio de aplicación de los derechos fundamentales, bajo la siguiente descripción:

Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: […] 2. Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación. El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad.

A lo largo del texto constitucional hay constantes referencias al principio en cuestión. Pero además se debe resaltar que la norma recién transcrita, dispone de manera expresa que la ley sancionará toda forma de discriminación.

Con este antecedente, mediante reforma aprobada el 11 de febrero de 2009 por la Asamblea Nacional, publicada en el Registro Oficial Suplemento 555 de 24 de Marzo del 2009, se agregó al Código Penal ecuatoriano un capítulo sobre los delitos de odio en general, para ampliar la protección a grupos de población hasta ese punto excluidos, y criminalizar ya no sólo la incitación a la discriminación y los actos de violencia basados en una condición personal, sino también la privación de servicios y/o derechos por la misma razón.

El tema se ha puesto de moda a raíz del sometimiento a la justicia de los primeros casos basados en las normas penales recién mencionadas[8].

Ahora bien, sin pretender desconocer el avance, es criticable que las normas en cuestión –debido al lenguaje y técnica legislativa utilizados en su construcción–, parecen considerar el odio que motiva la actuación del sujeto activo de la conducta como un agravante, no como el elemento principal de un delito autónomo de discriminación. Tal intención de nuestros legisladores quedó en evidencia además cuando en la misma reforma se incluyó entre las agravantes del homicidio para que sea considerado asesinato, el que se haya cometido “con odio o desprecio en razón de raza, religión, origen nacional o étnico, orientación sexual o identidad sexual, edad estado civil o discapacidad de la víctima”[9].

El problema es mucho más complejo.  Los delitos de odio no son delitos comunes calificados o agravados por la motivación particular del agente.  Al contrario, esta categoría jurídica en realidad debe abarcar toda conducta que tenga por núcleo el rechazo de la víctima por ser lo que es.  Los delitos de odio son violaciones del principio general que prohíbe la discriminación, principio que por cierto es transversal en las constituciones y tratados internacionales de derechos humanos[10].  La violación de la prohibición de discriminación se materializa en afectaciones de los derechos a la vida, la integridad y otros similares, pero lo que se castiga no es solamente esta afectación, sino la discriminación en sí. En la construcción de los delitos de odio, la motivación del sujeto activo no es un simple elemento, discriminar es el verbo rector.

La prohibición de la discriminación tiene como objetivo evitar toda distinción de hecho y de derecho que produzca diferencias de trato que afecten a las personas en sus derechos y especialmente en su dignidad. Asimismo, la noción de igualdad[11], de la que deriva la prohibición de discriminación, procura la promoción y protección de aquellos grupos desfavorecidos y discriminados[12].

El principio de no discriminación alcanza todos los actos del poder público, y debe considerarse como imperativo del derecho internacional general, por cuanto es aplicable a todo Estado, aunque no fuera parte en los tratados internacionales que lo consagran, más todavía cuando, como el Ecuador, si sea parte de dichos tratados. Este principio genera efectos respecto a terceros, inclusive particulares.  Por ende el Estado, ya sea a nivel internacional o en su ordenamiento interno, y por actos de cualquiera de sus poderes o de terceros que actúen bajo su tolerancia, aquiescencia o negligencia, no puede actuar en contra del principio no discriminación, en perjuicio de un determinado grupo de personas.

Como consecuencia de la vigencia del principio de no discriminación los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, que afectan a determinados grupos de personas.  Tales medidas incluyen la adopción de legislación para castigar las actuaciones y prácticas de terceros que creen, mantengan o favorezcan situaciones discriminatorias.

En varias sentencias, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado que los estados tienen obligaciones positivas bajo el Convenio Europeo de investigar la potencial motivación racial de ciertos delitos. En las decisiones de los casos Nachova et al vs Bulgaria y Šečić vs. Croatia el Tribunal determinó que era un deber de las autoridades estatales investigar la posible motivación racista que estaba detrás de los de los actos de violencia, y que la omisión en tal sentido por parte del Estado concernido constituye una violación de la prohibición de discriminación contenida en el Artículo 14 del Convenio[13].

En palabras de dicho tribunal, “Fracasar al hacer esto y tratar la violencia y la brutalidad inducida racialmente en pie de igualdad con casos que no tienen un matiz racista puede cerrarnos los ojos sobre la naturaleza específica de actos que son particularmente destructivos de los derechos humanos”[14].

En su opinión consultiva No. 18, la Corte Interamericana de Derechos Humanos afirmó que:

[…] el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación, pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico.  Hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición.  Este principio (igualdad y no discriminación) forma parte del derecho internacional general.  En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens[15].

Tal criterio fue reiterado posteriormente en la sentencia del caso Yatama v. Nicaragua[16].

Si partimos de la premisa de que la prohibición de discriminación ha alcanzado el estatus de norma de ius cogens, tendremos que afirmar que su afectación forma parte de la categoría graves violaciones a los derechos humanos[17], y que la institución de los delitos de odio como instrumento penal para proteger el bien jurídico derecho a la igualdad, forma parte de la categoría de delitos contra los derechos humanos y es adicionalmente un crimen internacional[18]. Esta afirmación resulta corroborada por la categorización del apartheid y la discriminación sistemática, en particular por motivos de raza o sexo como crímenes internacionales[19]; y por las referencias en diversos instrumentos internacionales a los actos de discriminación como “amenazas para la consolidación de la paz y de la democracia en el plano nacional e internacional y obstáculos para el desarrollo”[20].

A partir de este entendimiento sobre la naturaleza de los delitos de odio como delitos contra los derechos humanos empezaremos a superar otro obstáculo: Los operadores de justicia y el personal policial encargado de las investigaciones, en general no asumen estos casos con la suficiente seriedad. No podemos perder de vista que frente a este tipo de crímenes más que nunca el Estado tiene la obligación de promover e impulsar el proceso penal hasta sus últimas consecuencias[21]; que, en esos casos, dicho proceso penal constituye la vía idónea para esclarecer los hechos, juzgar a los responsables y establecer las sanciones penales correspondientes, además de posibilitar otros modos de reparación; y que si los actos de los particulares no son investigados con seriedad, resultarían, en cierto modo, auxiliados por el poder público, lo que comprometería la responsabilidad internacional del Estado[22].

Además, la falta de interés de los responsables de la investigación pudiera conducir a una resistencia de las víctimas a denunciar sus casos por miedo a represalias, una respuesta adversa u hostil[23].

Otro inconveniente que se presenta frente a estas conductas, es la falta de solidaridad del grupo social con las víctimas, por los mismos prejuicios e intolerancia que motivaron el delito en primer lugar. La víctima del odio y su entorno familiar, siempre con secuelas por el hecho mismo de ser elegidos por su condición, son abandonados a su suerte, generalmente sin una contención psicológica, alguna medida reparatoria de rehabilitación, y con el serio riesgo de ser sometidos a algún tipo de represalia por haberse atrevido a denunciar los hechos.  Para superar esta situación sería importante emprender campañas de información ciudadana tendientes a visibilizar a los grupos de la sociedad que sufren abusos y discriminación por condiciones personales.

En suma, una sociedad democrática que quiera enfrentar este problema, debe desarrollar una legislación adecuada, políticas y planes contra la intolerancia; garantizar una actuación decidida de la Justicia; y promover un compromiso de toda la sociedad para enviar a quienes discriminan el mensaje de que su conducta no será tolerada, a las víctimas el mensaje de que su sociedad les comprende y protege; evitando aquello que expresaba Martín Luther King Jr.: “We will remember not the words of our enemies, but the silence of our friends”.


[1] Real Academia Española. (2001). Diccionario de la lengua española (22.aed.). Consultado en http://www.rae.es/rae.html

[2] ORTEGA Y GASSET, José. Estudios sobre el amor. Editorial EDAF S.L. Madrid. 1995.

[3] Véase por ejemplo, STANTON, Gregory H. The eight stages of genocide. Yale Program in Genocide Studies first working paper. 1998. Consultado en http://www.genocidewatch.org/images/8StagesBriefingpaper.pdf

[4] OSCE. Understanding hate crimes: A handbook for Bosnia and Herzegovina. Warsaw. 2010. pág. 10.

[5] MAY, Larry. Crimes against humanity, a normative account. Cambridge University Press. Cambridge. 2005. pág. 278.

[6] OSCE. La lucha contra los delitos de odio en Europa. Varsovia. 2005. pág. 11.

[7] Resulta ilustrativo por ejemplo el caso del joven afroecuatoriano Michael Arce Méndez, quien ingresó el 2 de octubre de 2011 en calidad de cadete al primer curso de la Escuela Superior Militar Eloy Alfaro ESMIL, tras haber cumplido todos los trámites y procedimientos necesarios exigidos por dicha institución, pero consecuencia de una serie de actos de hostigamiento y violencia que motivan un proceso penal actualmente en trámite, se vio forzado a solicitar la baja voluntaria el 26 de noviembre de 2011. Véase en tal sentido las reseñas publicadas en los siguientes enlaces:

http://www.ecuadorenvivo.com/sociedad/190-sociedad/1458-michael-arce-me-robaron-el-sueno-por-ser-negro-diario-expreso-de-guayaquil.html; http://www.eluniverso.com/noticias/2013/07/14/nota/1157296/michael-arce-mendez-aun-hay-mucha-gente-racista-discriminacion; y http://www.ecuadorinmediato.com/index.php?module=Noticias&func=news_user_view&id=200320

[8] Además del caso Arce referido en párrafos anteriores, se adelantó una indagación previa por las declaraciones formuladas por un ex candidato a la Presidencia de la República en contra del colectivo LGTBI, y recientemente se dictó sentencia contra un pastor evangélico que organizó marchas anticatólicas, en las que supuestamente destruyó imágenes religiosas.

[9] Código Penal de la República del Ecuador, Artículo 450 numeral 10.

[10] Véase entre otros, Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 2; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo II; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 2; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 2; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 1; Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, artículo 14; Carta Africana sobre los Derechos de las Personas y de los Pueblos, artículo 2.

[11] Que en palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se desprende “directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona”. Corte I.D.H., Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4; y Corte I.D.H., Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17.

[12] Véase al respecto, HUERTA, Carla. Estructura jurídica del derecho a la no discriminación. Consultado en http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2312/13.pdf

[13] ECHR. Case of Nachova and others vs. Bulgaria (Applications nos. 43577/98 and 43579/98). Judgement of 6 July 2005; ECHR. Case of Šečić vs. Croatia (Application no. 40116/02). Judgement of 31 May 2007.

[14] ECHR. Case of Šečić vs. Croatia (Application no. 40116/02). Judgement of 31 May 2007. para. 66.

[15] Corte I.D.H., Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre  de 2003. Serie A No. 18.

[16] Corte I.D.H., Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127.

[17] Véase en tal sentido, mi artículo denominado, Las graves violaciones a los derechos humanos como categoría jurídica, disponible en https://prohomine.wordpress.com/2013/11/03/las-graves-violaciones-a-los-derechos-humanos-como-categoria-juridica/

[18] Un crimen internacional es la violación de una obligación internacional tan esencial para la salvaguardia de intereses fundamentales de la comunidad internacional que su violación está reconocida como crimen por esa comunidad en su conjunto. E/CN.4/Sub.2/1993/8, párr. 40.

[19] Véase al respecto, E/CN.4/Sub.2/1993/8, párr. 8 y E/CN.4/2003/63, párr. 32.

[20] Véase por ejemplo el preámbulo de la Declaración de Principios sobre la Tolerancia, adoptada por UNESCO el 16 de noviembre de 1995.

[21] Corte I.D.H., Caso Baldeón García. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147; Corte I.D.H., Caso de la Masacre de Pueblo Bello. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140; Véase también Informe Nº 52/97, Caso 11.218, Arges Sequeira Mangas, Informe Anual de la CIDH 1997.

[22] Corte I.D.H., Caso Velásquez Rodríguez. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 177.

[23] De acuerdo con la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa, se estima que sólo un 10 por ciento de los incidentes motivados por el odio son denunciados. OSCE. La lucha contra los delitos de odio en Europa. Varsovia. 2005. pág. 19.

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